Официальный сайт небюджетного нотариата Российской Федерации
 Главная
Информбюро
Нотариат
ФНП
Теория и практика
Нотариальный вестник
Гостиная
Избранное
 
Архив

Предварительный договор

04.08.2006

Предварительный договор

 

А.А. Павлов,

доцент кафедры гражданского права Санкт-Петербургского государственного университета, кандидат юридических наук

 

Предварительный договор является одним из институтов, существование которых активно востребовано гражданским оборотом. При этом, несмотря на наличие в ГК РФ специальных норм (ст. 429), практика показывает, что стороны, заключая такие договоры, часто не имеют адекватного представления относительно вытекающих из них отношений. В связи с этим при применении предварительного договора возникает множество актуальных практических и теоретических вопросов.

История института предварительного договора насчитывает около двух тысячелетий. Основные концептуальные моменты регулирования этих отношений были выработаны еще римским правом. В рамках же отечественной правовой системы рассматриваемый институт появился в ХVIII веке. Однако до недавнего времени законодательство знало лишь отдельные разновидности предварительного договора — запродажу (предварительный договор о заключении в будущем договора купли-продажи) и соглашение о заключении в будущем договора займа1.

Как целостный институт предварительный договор впервые нашел свое законодательное закрепление в ст. 60 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года2. Подобный подход сохранен и в современном ГК РФ, п. 1 ст. 429 которого позволяет определить предварительный договор как соглашение сторон, в силу которого они обязуются заключить между собой в будущем договор того или иного вида (основной договор) на условиях, предусмотренных самим предварительным договором.

Предварительный договор выступает в качестве универсальной правовой конструкции, сфера его применения законом не ограничена. Заключению любого основного договора может предшествовать предварительный договор.

Особый практический смысл данная конструкция имеет в двух случаях. Во-первых, когда речь идет о заключении реальных договоров. Последние характеризуются тем, что для их заключения, помимо соглашения сторон, необходима также передача вещи (п. 2 ст. 433 ГК РФ). «Голое» соглашение образует лишь неполный юридический состав и не влечет возникновения обязательств. Так, соглашение о займе не дает возможности требовать передачи предмета займа, а равно не служит основанием для применения имущественных санкций в случае отсутствия таковой. В реальных договорах не существует обязанности передать вещь и единственной правовой конструкцией, способной ввести «стадию обязывания», является предварительный договор.

Во-вторых, данный институт востребован применительно к консенсуальным договорам, подлежащим государственной регистрации (например, договору продажи жилой недвижимости). Отсутствие у контрагента правоустанавливающего документа в отношении предмета договора исключает возможность регистрации такого договора, без которой он не может считаться заключенным (п. 3 ст. 433 ГК РФ). Так, наследник до истечения срока на принятие наследства и получения свидетельства о праве собственности не способен заключить договор об отчуждении жилой недвижимости, входящей в наследственную массу. Вместе с тем такая потребность возникает на практике достаточно часто. Единственной конструкцией, способной связать волю сторон в подобной ситуации и тем самым придать обороту определенность, является опять же предварительный договор3.

За пределами двух указанных ситуаций заключение предварительного договора также возможно, однако не является необходимым. Большинство моделей консенсуальных договоров построено на четком разграничении обязательственных и вещно-правовых последствий соглашения. Само их заключение порождает только обязательственные отношения сторон, в то время как вещные последствия (переход титула в отношении вещи) связываются законом с иным юридическим фактом — передачей вещи. Соответственно возможность заключения договора не зависит от наличия титула в отношении отчуждаемой вещи4. В этих условиях использование конструкции предварительного договора предопределяется исключительно субъективными интересами участников оборота. «Прибегая к предварительному договору, стороны устанавливают еще одну ступень в заключении основного договора. Оказавшись на этой ступени, стороны имеют возможность еще раз взвесить последствия своих действий: заключать им или не заключать основной договор»5.

Действующее законодательство допускает совершение как двусторонних, так и многосторонних предварительных договоров (например, предварительных договоров о заключении в будущем договора простого товарищества, предварительных договоров сособственников о совершении в будущем соглашения об определении порядка пользования общим имуществом и др.)6.

Как правило, рассматриваемый правовой институт опосредует заключение в будущем договоров, порождающих обязательственные правоотношения. Однако в литературе отмечается, что нет никаких препятствий для предварительных договоров, предшествующих совершению так называемых вещных договоров7.

 

Предмет и условия основного договора в предварительном договоре

Согласно п. 3 ст. 429 ГК РФ, предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора. Таким образом, существенные условия основного договора должны быть согласованы уже на стадии заключения предварительного договора. В противном случае предварительный договор является незаключенным.

Формула «существенные условия предварительного договора = существенные условия основного договора» является достаточно жесткой8 и трудно реализуемой, входит в определенное противоречие с интересами участников оборота, нуждающихся в большей свободе маневра. Остроты проблеме добавляет то обстоятельство, что современное отечественное законодательство рассматривает предварительный договор в качестве единственного поименованного вида преддоговорных соглашений. Как следствие оформление таких соглашений с позиций буквального толкования п. 3 ст. 429 ГК РФ зачастую оказывается юридически ущербным.

Видимо, чувствуя это несоответствие модели предварительного договора, закрепленной в ГК РФ, насущным потребностям практики, судебные органы пытаются определенным образом «скорректировать» применение указанных выше правил. Так, в п. 3 Информационного письма № 14 Президиума ВАС РФ дал следующие рекомендации: «В том случае, когда в предварительном договоре указано, что условие о цене будет определено сторонами в основном договоре, такая запись должна расцениваться как достижение согласия сторон о включении в основной договор данного условия, и разногласия по установлению конкретной цены также подлежат рассмотрению судом»9.

Смысл данного разъяснения сводится к тому, что стороны вправе установить в предварительном договоре лишь механизм определения цены основного договора. Правила п. 3 ст. 429 ГК РФ в таком случае будут считаться соблюденными, а предварительный договор — заключенным и порождающим соответствующие последствия (обязательства заключить договор).

При этом, хотя данные указания касаются только условия о цене, логика рассуждений высокого суда позволяет утверждать, что соответствующий тезис может быть применен и ко всем остальным условиям основного договора (например, сроку). Исключение составляет условие о наименовании предмета основного договора. Конструкция договора «о том, о чем стороны договорятся в будущем» выглядит достаточно абсурдно.

Таким образом, можно констатировать, что существенные условия основного договора должны быть определены в предварительном договоре или быть определимыми в соответствии с положениями последнего.

Анализ положений п. 3 ст. 429 ГК РФ позволяет сделать и еще один вывод. Поскольку предварительный договор должен содержать все существенные условия основного, последние, будучи необходимыми и достаточными для заключения основного договора, не могут в последующем изменяться и дополняться. Формула «существенные условия основного договора = существенные условия предварительного договора» также верна. Стороны, не согласовав при заключении предварительного договора, к примеру, особые требования к упаковке отчуждаемого по основному договору товара, не могут настаивать на включении подобных условий в основной договор10. В судебной защите подобным требованиям должно быть отказано.

Исключение составляют случаи воспроизведения законодательных презумпций (например, п. 3 ст. 424 ГК РФ относительно цены или п. 2 ст. 314 ГК РФ касательно срока исполнения обязательства). Эти правила применялись бы к обязательствам, вытекающим из основного договора, и без специального их повторения в тексте последнего. Их включение в основной договор ничего не меняет в достигнутом сторонами соглашении и является «юридически безвредным».

Подобный подход разделяется и арбитражно-судебной практикой. Так, Президиум ВАС РФ указал: «Если в предварительном договоре условие о цене не было указано, то это не означает, что стороны не определились в этом вопросе. В соответствии со ст. 424 ГК РФ, исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. При отсутствии в возмездном договоре условия о цене и невозможности ее определения исходя из условий договора исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

Отсюда следует, что требование о включении в основной договор условия о том, что цена определяется в порядке, предусмотренном ст. 424 ГК РФ, должно быть удовлетворено арбитражным судом»11.

 

Срок заключения основного договора в предварительном договоре

Пункт 4 ст. 429 ГК РФ устанавливает, что в предварительном договоре указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор. Закон не ограничивает участников предварительного договора в определении подобного срока. Его продолжительность может составлять от нескольких дней до нескольких десятков лет и определяется сторонами исходя из их собственных интересов. При этом условие о сроке заключения основного договора не является существенным условием предварительного договора. Абзац 2 п. 4 ст. 429 ГК РФ предусматривает на этот счет восполняющую норму. Если такой срок в предварительном договоре не определен, основной договор подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора.

Следует иметь в виду, что срок заключения основного договора (установленный сторонами или предусмотренный Кодексом) рассматривается законом как пресекательный. Если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он не будет заключен либо ни одна из сторон не направит другой предложение о заключении договора, обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются (п. 6 ст. 429 ГК РФ). По смыслу закона, подобные последствия влечет любой пропуск срока, независимо от причин, его вызвавших. Уважительный характер последних не может явиться основанием для приостановления или восстановления этого срока. Таким образом, истечение срока совершения основного договора ликвидирует самоограничение сторон, «возрождая» в прежнем объеме их свободу в заключении договора. За пределами указанного срока участники предварительного договора уже не связаны его условиями, и отказ (уклонение) от заключения основного договора не может рассматриваться как нарушение и повлечь за собой последствия, предусмотренные п. 4 ст. 445 ГК РФ.

В связи с вышесказанным особенно актуальным становится вопрос о тех действиях, которые должны быть совершены сторонами в пределах указанного срока, для того чтобы сохранить действие предварительного договора. Буквальный анализ п. 6 ст. 429 ГК РФ, казалось бы, со всей очевидностью позволяет утверждать, что для этого достаточно направления другой стороне предложения заключить основной договор. Однако такой вывод является преждевременным и входит в противоречие с системным толкованием гражданского законодательства. По своей правовой природе предложение заключить договор является офертой (односторонней сделкой). Как следствие оно может порождать правовые последствия только с момента восприятия (получения) его контрагентом. Следовательно, необходимым является не только направление предложения, но и его получение адресатом в срок, установленный п. 4 ст. 429 ГК РФ.

 

Форма предварительного договора

Закон под страхом недействительности предписывает необходимость заключения предварительного договора в форме, установленной для основного договора. Если же форма основного договора законом не установлена, предварительный договор должен заключаться в письменной форме (п. 2 ст. 429 ГК РФ).

Последнее правило не совсем удачно. С учетом общих положений о форме сделок (ст. ст. 158–163 ГК РФ) случаев, когда закон не устанавливает форму договора, в принципе не существует. По всей видимости, законодатель имел в виду обязательность облечения предварительного договора в письменную форму даже в тех случаях, когда основной договор может заключаться в устной форме. Таким образом, письменная форма предварительного договора является минимально необходимой. Подобный подход обеспечивает фиксацию действительной воли сторон, что облегчает вопрос ее доказывания.

Законодатель оставил открытым вопрос о необходимости государственной регистрации предварительного договора в случаях, когда таковая установлена для основного договора. Это обстоятельство послужило основанием для жарких теоретических дискуссий, а также способствовало противоречивости правоприменительной практики.

Однако в настоящее время острота этой проблемы в значительной степени снята разъяснением Президиума ВАС РФ. В пункте 14 Информационного письма № 5912 высокий суд указал, что предварительный договор, по которому стороны обязуются в будущем заключить договор, подлежащий государственной регистрации, не подлежит государственной регистрации.

Обоснование данного тезиса заключается в разграничении категорий «формы договора» и «порядка его заключения». В силу п. 2 ст. 429 ГК РФ к предварительному договору применяются только правила о форме основного договора. Установленное законом требование об обязательной государственной регистрации основного договора не является элементом формы этого договора. Поэтому оно не распространяется на предварительный договор. Кроме того, предварительный договор, по которому стороны обязались заключить договор, подлежащий государственной регистрации, не является также и сделкой с недвижимостью, исходя из требований ст. 164 ГК РФ. Предметом предварительного договора является обязательство сторон по поводу заключения будущего договора, а не обязательства по поводу недвижимого имущества.

 

Неимущественные отношения предварительного договора

Заключение предварительного договора порождает лишь обязательственную связь его участников, возникновение неимущественных (организационных) по своему характеру обязательств сторон заключить основной договор13. Никаких вещно-правовых последствий совершение предварительного договора не влечет. Основанием для перемещения объектов гражданского оборота (денег, иных вещей) предварительный договор не выступает. В связи с чем следует признать не соответствующей закону практику истребования при нотариальном удостоверении предварительных договоров правоустанавливающих документов в отношении объектов будущего основного договора. Сторона, заключившая предварительный договор, не приобретает никаких прав (в т. ч. права собственности) на имущество другой стороны14. До заключения основного договора она не может истребовать это имущество ни с помощью обязательственного (ст. 398 ГК РФ), ни посредством вещного (ст. 301 ГК РФ) иска.

Признание обязательственного характера за отношениями, возникающими из предварительного договора, делает актуальным вопрос об обеспечении исполнения подобных обязательств. Большинство исследователей не без оснований полагают, что такое обеспечение принципиально возможно15. Однако относительно допустимости применения тех или иных способов обеспечения в доктрине и практике единства не наблюдается.

Задаток. Наиболее острой является сегодня проблема использования в подобном качестве задатка. Особую напряженность ситуации придает традиционность и повсеместность применения задатка в рассматриваемых отношениях. Особенно это касается отношений, связанных с оборотом недвижимости (в частности, жилых помещений). Заключение практически каждого предварительного договора не обходится без обсуждения этого вопроса. Необходимость демонстрации серьезности намерений, авансирования необходимых расходов на оформление объекта недвижимости и подготовку к заключению договора, забота об оперативности и полноте компенсации возможных убытков приводят к тому, что подавляющее большинство предварительных договоров предусматривают следующие формулировки. При подписании предварительного договора будущий покупатель передает будущему продавцу определенную денежную сумму, которая именуется задатком и после заключения основного договора засчитывается в счет причитающихся по нему платежей. В случае необоснованного отказа от заключения основного договора покупатель теряет сумму внесенного задатка, а продавец — обязуется вернуть ее в двойном размере. При этом арбитражно-судебная практика достаточно снисходительно относится к подобным схемам взаимоотношений, признавая их законность и допустимость16.

Не известно, какие причины послужили основой для такого подхода, однако разделить подобный либерализм судебной практики мы не можем.

В силу п. 1 ст. 380 ГК РФ задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. Уже из самого этого определения следует, что задаток одновременно выполняет три функции: обеспечительную, удостоверительную и платежную. Каждая из этих функций является необходимой, а все вместе они рассматриваются как достаточные для реализации механизма, воплощенного в институте задатка.

Особый интерес представляет для нас платежная функция задатка. Она предопределяет два очевидных вывода. Во-первых, задаток выдается только в денежной форме. Во-вторых, задаток выдается должником, обязанным к платежу (задаткодателем)17. При этом формулировка закона не оставляет сомнения, что задатком может обеспечиваться только денежное обязательство.

Как было показано ранее, заключение предварительного договора влечет возникновение неимущественных (организационных) обязательств. Никаких имущественных, а тем более денежных, обязательств предварительный договор не порождает. Как следствие в рамках предварительного договора платежная функция задатка реализована быть не может. Указание на то, что сумма, переданная будущим покупателем будущему продавцу при совершении предварительного договора, засчитывается в счет платежей по основному договору, положения не меняет. Ведь основной договор еще не заключен, никаких обязательств по нему еще не возникло. Юридическое основание совершенного при заключении предварительного договора платежа отсутствует. Следовательно, соответствующая сумма представляет собой не что иное, как неосновательное обогащение получателя (будущего продавца)18.

В юридической литературе высказано мнение, согласно которому проблема использования задатка для обеспечения обязательств, вытекающих из предварительного договора, является надуманной. «Три функции задатка фактически распределяются между двумя взаимосвязанными договорами: предварительным и основным. Переход суммы задатка из одного обязательства (предварительного договора) в другое (основной договор) следует рассматривать как зачет по умолчанию, который может быть предусмотрен в законе»19.

Однако основной и предварительный договоры — это хотя и взаимосвязанные, но, тем не менее, самостоятельные договоры. Они существуют в различном временном диапазоне, поскольку с момента заключения основного договора вытекающее из предварительного договора обязательство прекращается исполнением. Соответственно не существует даже логической секунды, в рамках которой будут наличествовать все три функции задатка, требуемые законом. «Реализовать функции задатка в рамках двух совершенно разных по своей правовой природе и временному бытию договорах невозможно. Такой вариант, как и вариант, когда задатком обеспечивается еще не возникшее обязательство, противоречит акцессорному (дополнительному) характеру правоотношения, основанного на соглашении о задатке. Последнее возникает и прекращается одновременно с основным и всегда следует его судьбе при правопреемстве. Оно не может «прыгать» с одного обязательства на другое или одновременно обслуживать несколько основных обязательств»20.

М. Ермошкина, однако, полагает, что принцип акцессорности не препятствует возможности обеспечения задатком предварительных договоров. Этот принцип лишь несколько видоизменяется, поскольку стороны связывают обязательство по обеспечению предварительного договора с будущим договором, которого еще нет. Однако в предварительном договоре всегда формируются основные черты основного договора (п. 3 ст. 429 ГК РФ). Предварительный договор, по мнению автора, условно состоит из двух частей: содержания будущего договора и части, регламентирующей порядок и условия заключения этого будущего договора. То есть в перспективе будущий (основной) договор уже есть, хотя формально еще не возник. И именно для его возникновения будущие контрагенты заключают предварительный договор, предусматривая его обеспечение. При этом М. Ермошкина считает, что лишь когда обеспечиваемого обязательства вообще нет, все средства обеспечения теряют смысл, поскольку объективно нельзя обеспечивать «ничто». Совершенно иначе выглядит ситуация, когда что-то уже имеется в проекте, хотя формально еще «не родилось». Следовательно, принцип акцессорности опосредованно здесь присутствует21.

Данная позиция представляется ошибочной, ибо основана на логически некорректной посылке. На наш взгляд, возможно только дихотомическое разделение состояния обязательства: «существует — не существует». Никаких промежуточных состояний типа «в перспективе уже есть, хотя формально еще не возникло» данное деление не допускает. В отсутствие специального указания закона на возможность обеспечения задатком будущих обязательств принцип акцессорности не позволяет разделить выводов М. Ермошкиной. Ситуацию абсолютно не меняет признание того обстоятельства, что если основной договор в последующем будет заключен, он тем самым «санирует» обогащение получателя, подведя под него правовое основание. Соответствующая сумма будет рассматриваться в качестве оплаты (полной или частичной) по договору, но никогда не приобретет функций задатка. Если же совершение основного договора не состоится, а подобные ситуации зачастую и выступают в качестве предмета спора, к указанным отношениям подлежат применению правила гл. 60 ГК РФ, но никак не гл. 23 ГК РФ.

Еще одним аргументом, выдвигаемым в пользу допустимости обеспечения задатком обязательств, вытекающих из предварительного договора, являются доводы исторического и сравнительно-правового характера. Так, В.В. Витрянский отмечает, что в Проекте Гражданского уложения Российской империи (далее — Проект ГУ), активно разрабатывавшемся до революции, содержалась специальная норма, предусматривающая возможность обеспечения задатком обязанностей сторон по предварительному договору заключить в будущем основной договор в соответствии с предварительным. Неисполнение этих обязанностей влекло для сторон те же последствия, что и неисполнение обеспеченного задатком обязательства по любому гражданско-правовому договору (ст. 1599). На этом основании автор приходит к выводу, что действующий ГК РФ хоть и не содержит аналогичных норм, но не исключает возможности обеспечения задатком предварительного договора22.

М. Ермошкина указывает, что в русском дореволюционном праве в обязательствах сторон, предметом которых были обещания продать или купить, также традиционно использовался задаток. Кроме того, во ГК Франции (ФГК) задаток уже довольно длительное время закреплен преимущественно для целей обеспечения предварительных договоров23.

При всей правоте приведенных доводов они бьют мимо цели и не способны подтвердить конечных выводов авторов.

Действительно, ст. 1590 ФГК предусматривает возможность использования задатка при обещании продать, а также регламентирует последствия отступления от данного обещания (потеря задатка или возвращение его в двойном размере)24. Однако эти правила носят характер специальной нормы. Возможность использования задатка (причем не в качестве обеспечения, а как отступное) в подобной ситуации прямо предусмотрена французским законодательством и тем самым снимает вопрос о своей допустимости.

Дореволюционное отечественное право также допускало использование задатка в рамках договора запродажи. При этом задаток в то время не имел качества акцессорности. Законодательство и доктрина допускали существование договора о задатке без другой правовой связи, кроме обязанности вернуть или потерять задаточные деньги25.

Проект ГУ в качестве задатка рассматривал «денежную сумму, выданную одной из договаривающихся сторон другой в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения» (ст. 1593)26. Из приведенного определения видно, что задаток выполнял лишь две функции — доказательственную и обеспечительную, а потому никакого противоречия его использования применительно к обязательствам из предварительного договора не существовало. Кроме того, соответствующее правило (ст. 1599) было прямо предусмотрено Проектом ГУ и не вызывало сомнений в своей допустимости.

Таким образом, правила, которые рассматриваются указанными выше авторами в качестве «классических представлений о задатке», на самом деле являются не более чем исключением, подлежащим применению в силу специального указания закона. Подобные исключения присутствуют и в современном отечественном законодательстве. Так, ст. 448 ГК РФ, а также целый ряд нормативных актов, регулирующих порядок заключения договоров на торгах27, предусматривают, что участники торгов должны внести задаток в размере, в сроки и порядке, которые указаны в извещении о проведении торгов. Если торги не состоятся, задаток подлежит возврату. Задаток также возвращается лицам, которые участвовали в торгах, но не выиграли их. При заключении договора с лицом, выигравшим торги, сумма внесенного задатка засчитывается в счет исполнения обязательства по заключенному договору. При уклонении от подписания протокола о результатах торгов участник, выигравший торги, утрачивает внесенный им задаток, а организатор торгов, уклонившийся от подписания договора с победителем, обязан возвратить задаток в двойном размере.

Не вызывает сомнения, что речь в подобных случаях идет об особой форме задатка, которая рассчитана только на отношения по проведению торгов и регулируется специальными нормами, а не ст.ст. 380–381 ГК РФ28.

De lege ferenda не существует каких-либо принципиальных возражений относительно возможности установления правил о таком особом задатке для обеспечения обязательств, вытекающих из предварительного договора. Однако до тех пор, пока соответствующие дополнения в ст. 429 ГК РФ не внесены, с позиций действующего законодательства следует констатировать недопустимость использования задатка в качестве способа обеспечения обязательств, вытекающих из предварительного договора29.

Залог. В юридической литературе высказывалось мнение о целесообразности использования в качестве обеспечения прав сторон по предварительному договору предмета основного договора, если это не противоречит его сути. «В этом случае залог будет играть несколько необычную для себя роль, фактически обеспечивая не столько право залогодержателя получить вознаграждение из стоимости предмета залога, сколько право залогодержателя установить контроль за передачей указанного объекта третьим лицам, поскольку только залог дает эффективное право контроля за передачей заложенного предмета третьим лицам (ст. 343, 346 ГК РФ). Например, если заключен предварительный договор купли-продажи акций, право залога покупателя дает последнему возможность блокировать движение акций в реестре»30.

В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае невыполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом (ст. 334 ГК РФ).

Анализ указанной нормы позволяет сделать следующие выводы. Во-первых, право залога дает залогодержателю (кредитору по обеспечиваемому обязательству) возможность получить преимущественное удовлетворение своих требований. Во-вторых, залогодержатель получает удовлетворение из стоимости заложенного имущества. Сказанное вкупе с иными положениями § 3 гл. 23 ГК РФ (в частности, ст. 337) приводит нас к констатации допустимости обеспечения залогом только денежных обязательств31. Из предварительного же договора подобных обязательств не возникает. Поэтому с точки зрения современного отечественного законодательства подобный способ обеспечения обязательств из предварительного договора должен также быть отвергнут.

Сделанный вывод нисколько не порочит то обстоятельство, что денежные обязательства могут возникать из основного договора, а в силу п. 3 ст. 4 Закона РФ от 29 мая 1992 г. № 2872–1 «О залоге»32 залог может устанавливаться в отношении требований, которые возникнут в будущем. Указанное правило позволяет использовать залог уже на стадии предварительного договора, в том числе и путем включения соответствующих положений в его текст. Однако в качестве обеспечиваемого будет выступать денежное обязательство, которое должно возникнуть в будущем из основного договора33, но не обязательство, вытекающее из предварительного (обязательство заключить договор).

Удержание. В силу тех же самых причин (неимущественного характера обязательств) недопустимо, на наш взгляд, использование в качестве обеспечения предварительного договора такого способа, как удержание. Данная мера обеспечения также ориентирована исключительно на денежные обязательства (ст. 360 ГК РФ). Отсутствие же последних в рамках предварительного договора исключает возможность применения удержания.

Поручительство. По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части (абз. 2 ст. 361 ГК РФ).

Вопрос о содержании обязательства поручителя является для отечественной доктрины достаточно дискуссионным34. Не вдаваясь в существо спора, отметим, что толкование ст. 361 ГК РФ во взаимосвязи со ст. ст. 363, 365 и 366 ГК РФ приводит к выводу о том, что поручитель обязан исполнить обязательство должника. Этот тезис предопределяет вывод о сфере использования рассматриваемого способа обеспечения. «Обычно поручительства выдаются в обеспечение денежных обязательств, но поручиться можно за исполнение любой обязанности, если она не связана неразрывно с личностью должника»35. Как указывалось выше, предварительный договор порождает неимущественные по своему характеру обязательства сторон заключить договор. Поскольку стороны интересует возникновение договорной связи с конкретным лицом, исполнение по таким обязательствам предназначено исключительно для кредитора и не может быть произведено без личного участия должника. Как следствие необходимо констатировать, что подобные обязательства не могут быть обеспечены и поручительством.

Предусмотренная законом возможность обеспечения поручительством будущих обязательств (абз. 2 ст. 361 ГК РФ) также ничего принципиально не меняет. Выводы, сделанные ранее относительно обеспечения будущих обязательств залогом, применимы и здесь.

Неустойка. В силу п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Широкое практическое применение неустойки в значительной степени обусловлено простотой и универсальностью ее использования. Анализ положений § 2 гл. 23 ГК РФ позволяет выявить отсутствие каких-либо ограничений сферы ее применения. Закон связывает уплату неустойки лишь с фактом неисполнения (ненадлежащего исполнения) обязательства, не придавая характеру последнего определяющего значения. В этой связи никаких препятствий к обеспечению неустойкой исполнения неимущественных обязательств, в том числе обязательства заключить договор, не существует36.

 

«Непоименованные» способы обеспечения обязательств. Перечень способов обеспечения исполнения обязательств, предусмотренный гл. 23 ГК РФ, является открытым. Посему исследование будет неполным без рассмотрения вопроса об иных возможных («непоименованных») способах обеспечения обязательств из предварительного договора.

В отсутствие серьезных теоретических разработок данной проблематики можно привести лишь некие основные принципы «создания» таких способов.

Во-первых, включение соответствующего способа в предварительный договор обязательно должно сопровождаться специальным указанием на то, что данный способ относится к числу «непоименованных» в законе. Это позволит явно продемонстрировать действительные намерения сторон, а в случае спора явится серьезным аргументом при толковании соответствующих положений договора.

Во-вторых, предварительный договор должен содержать подробное описание обеспечительного механизма действия такого «непоименованного» способа, основания и порядок удовлетворения требований сторон. (Здесь необходимо помнить, что этот способ создается сторонами для данного конкретного случая и какие-либо его аналоги в принципе отсутствуют). В противном случае его практическое использование будет затруднительным (либо даже невозможным), а соответствующее соглашение может быть признано незаключенным.

И, наконец, в-третьих, при обозначении «непоименованного» способа, а также при описании механизма его применения следует избегать использования терминов, имеющих устойчивое нормативное значение. В литературе отмечается, что присвоение «изобретаемому» способу названия, аналогичного чему-то, уже имеющемуся в законодательстве, «закладывает мину» под сам такой способ. Новый способ невольно сравнивается с уже имеющимся аналогом, и поскольку он не укладывается в модель, очерченную нормой права, постольку зачастую делается вывод о недопустимости нового способа37. Учитывая настороженное отношение судебной практики к самой категории «непоименованных» способов обеспечения, это тем более необходимо, дабы избежать упреков в притворности соответствующего соглашения. Таким образом, использование терминов типа «квазизадаток», «оборотный задаток», «аванс» и т.п. представляется неприемлемым. По указанным выше причинам равным образом следует избегать отсылок к положениям соответствующих статей ГК РФ (например, гл. 23) и других нормативных актов.

Хотя легальное определение (п. 1 ст. 429 ГК РФ) допускает только двусторонне обязывающие предварительные договоры, одновременно порождающие обязательства заключить договор у обеих сторон38, в силу принципа свободы договора (п. 2 ст. 421 ГК РФ) конструкция «односторонне обязывающего предварительного договора» не противоречит отечественному законодательству и является допустимой. Однако подобный договор «выпадает» из-под действия ст. 429 ГК РФ и должен рассматриваться как «непоименованный» со всеми вытекающими отсюда последствиями.

В самом общем виде подобный договор представляет собой соглашение, по которому обязанность заключения в будущем основного договора принимает на себя лишь одна сторона, вторая — выговаривает себе только право. При этом во всяком нормальном коммерческом обороте такое право последней стороны должно получить некую оценку. Соответственно в качестве встречного выступает обязательство второй стороны вознаградить за предоставленное право. Такая конструкция является достаточно гибкой, позволяет более адекватно учесть интересы сторон, перераспределить их риски, значительно расширяет правовые возможности участников оборота. Ее использование делает допустимым заключение такого «предварительного договора» по модели договора в пользу третьего лица. Возникающее денежное обязательство позволяет не только перемещать денежные средства до заключения основного договора, но и применять в обеспечение обязательства «плательщика» задаток, залог и удержание. Однако, несмотря на исторические примеры успешного существования односторонне обязывающих предварительных договоров, а также в целом одобрительное отношение к ним со стороны отечественной доктрины39, они пока не получили широкого распространения на практике.

 

Защита прав участников предварительного договора

В случае уклонения одной из сторон предварительного договора от заключения основного договора другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. Сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения основного договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки (п. 5 ст. 429, п. 4 ст. 445 ГК РФ).

Таким образом, действующее законодательство фактически закрепляет два способа защиты прав участников предварительного договора: понуждение к заключению договора и возмещение убытков. Подобный подход является в значительной степени новым для отечественного правопорядка40 и заслуживает более подробного рассмотрения.

Исторически первым способом зашиты прав участников предварительного договора являлось возмещение убытков. Понуждение к заключению договора длительное время не было известно ни теории гражданского права, ни положительному законодательству. Сама разработка модели понуждения заключить договор была принципиально невозможна ввиду господствовавшей в доктрине паремии «nemo ad faciendum praecise cogi potest» («никто не может быть принужден к совершению действия»).

Проблема, однако, состояла в том, что возмещение убытков, являясь в принципе наиболее универсальной и эффективной мерой защиты, в рамках обязательств, вытекающих из предварительного договора, теряло целый ряд своих преимуществ. Особенности содержания таких обязательств придавали денежному возмещению роль хотя и допустимой, но недостаточно полной и всесторонней меры защиты. Предоставление потерпевшему (кредитору) денежного суррогата исполнения не гарантировало ему достижения необходимого результата. Да и сам процесс практического применения возмещения убытков наталкивался на серьезные затруднения.

Гражданский оборот требовал новых, более совершенных способов защиты, и развитие цивилистической теории обеспечило их появление. В Гражданском процессуальном уложении Германии 1877 г. впервые получило закрепление новое правило: «если должник присужден к выражению волеизъявления, то это волеизъявление считается выраженным со времени вступления в силу судебного решения» (§ 894)41.

Данное законодательное положение явилось, без преувеличения сказать, революционной новеллой. Оно содержало модель, обеспечивающую кредитору наиболее всестороннюю и полную защиту, и, что немаловажно, было теоретически допустимо. Ее эффективность послужила основанием для заимствования этой модели большинством правопорядков, в том числе и отечественным.

Как указывалось выше, невозможность непосредственного влияния на волю обязанного лица заставила законодателя перенести акцент воздействия с порядка достижения требуемого результата на сам этот результат. Запрет классической доктрины был преодолен с помощью фикции волеизъявления должника. Суд своим решением не вынуждает обязанное лицо к волеизъявлению, к заключению договора. Механизм защиты основывается на юридической фикции — суд заменяет своим властным предписанием отсутствующее волеизъявление должника, считает необходимое волеизъявление выраженным (существующим), вследствие чего признает договор заключенным. Таким образом, принуждение в данном случае носит косвенный характер. Оно выражается исключительно в судебном признании юридически значимого результата такого принуждения. Резолютивная же часть судебного постановления констатирует: «признать основной договор заключенным на условиях предварительного договора».

При всей эффективности понуждение к заключению договора как способ защиты прав участников предварительного договора имеет достаточно узкую сферу применения. Его модель, как указывалось выше, направлена лишь на констатацию (точнее, на фингирование) волеизъявления уклоняющейся стороны. Как следствие данный способ защиты не может использоваться в ситуациях, когда для заключения договора недостаточно только волеизъявления контрагента42.

Так, если предварительный договор опосредует заключение реального договора, для исполнения обязательств по такому предварительному договору, помимо волеизъявления сторон, требуется также фактическая передача вещи. Механизм понуждения к заключению договора позволяет добиться соглашения сторон (точнее, его суррогата, в роли которого выступает соответствующее судебное решение), однако не предоставляет возможности осуществить фактическое истребование вещи. Вместе с тем последнее требование является обязательным (необходимым) признаком реального договора. До передачи вещи такой договор нельзя признать заключенным. Использование в такой ситуации понуждения к заключению договора недопустимо, поскольку при этом выпал бы непременный, конституирующий реальный договор момент — передача вещи43.

Равным образом применение понуждения к заключению договора исключено для варианта, при котором предварительный договор опосредует заключение сделки с недвижимостью, а сама «первичная» регистрация объекта недвижимости отсутствует.

Что касается возмещения убытков, то универсальность этого способа защиты делает возможность его использования, по сути, безграничной. Он может использоваться как наряду с понуждением, так и в качестве его альтернативы, в том числе и тогда, когда понуждение к заключению договора невозможно.

Однако, будучи лишенным недостатков понуждения к заключению договора, возмещение убытков не имеет и достоинств последнего. Применительно к рассматриваемой ситуации оно не обладает свойствами адекватности, полноты и эффективности предоставляемой защиты. Известный российский цивилист Д.И. Мейер более века тому назад писал: «Между тем, как при нарушении права по другим договорам убытки, от того происходящие, всегда более или менее осязательны, удобоопределимы, убытки, происходящие от нарушения договора запродажи, не всегда осязательны, и не только трудно их исчислить, но иногда даже — невозможно»44. Это высказывание в полной мере характеризует и сегодняшнее состояние дел. Формулировка п. 4 ст. 445 ГК РФ ограничивает круг возмещаемых убытков только убытками, причиненными отказом заключить договор45. В подавляющем большинстве случаев такие убытки будут складываться лишь из сумм, затраченных контрагентом неисправной стороны в связи с организацией заключения основного договора (почтовых расходов, издержек на переезд к месту заключения договора и т.п.). Очевидно, что их взыскание вряд ли в полной мере возместит нарушенный интерес.

Таким образом, один из двух установленных законом вариантов защиты — возмещение убытков — неэффективен, другой — понуждение к заключению договора — хотя и более адекватен, имеет достаточно ограниченную сферу применения. Учитывая это, обеспечить наиболее полную и всестороннюю защиту нарушенных прав в рамках предварительного договора способно взыскание неустойки. Поскольку законная неустойка применительно к рассматриваемой ситуации не установлена, следует признать целесообразным включение положений о неустойке непосредственно в предварительный договор.

 

1 Такой подход был свойственен как дореволюционному законодательству (ст. 1679 т. Х Свода законов Российской империи), так и законодательству советского периода (ст. ст. 182–а, 218 ГК РСФСР 1922 г.).

2 Ведомости СНД и ВС СССР. — 1991. — № 26. — Ст. 733.

3 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный) / Под ред. Н.Д. Егорова, А.П. Сергеева. 3-е изд., перераб. и доп. — М., 2006. — С. 814 (автор комментария — Д.Г. Лавров).

4 Иными словами, продавец должен быть собственником только в момент передачи права собственности, а не в момент установления обязательственных отношений между ним и покупателем. (Тузов Д.О. Общие учения теории недействительных сделок и проблемы их восприятия в российской доктрине, законодательстве и судебной практике: Дис. докт. юрид. наук. — Томск, 2006. — С. 300–309). К сожалению, законодатель не совсем последователен в данном вопросе. Так, ст. 608 ГК РФ устанавливает, что право сдачи имущества в аренду принадлежит его собственнику либо лицам, уполномоченным на то законом или собственником.

5 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. — М., 1998. — С. 189 (автор главы — М.И. Брагинский).Имеется в виду разница в последствиях нарушения предварительного и основного договоров. В первом случае речь идет о компенсации лишь отрицательного интереса (интереса к заключению основного договора), а во втором — позитивного интереса к соблюдению обязательства, вытекающего из основного договора. Очевидно, что в первом случае убытки окажутся меньше, чем во втором (об этом см. ниже).

6 Павлов А.А. Обеспечение исполнения обязательств, вытекающих из предварительного договора // Арбитражные споры. — 2006. — № 2. — С. 92.

7 Елисеев И.В., Кротов М.В. Предварительный договор в российском гражданском праве // Очерки по торговому праву. — Ярославль, 2000. — Вып. 7. — С. 65.

8 Однако мы не склонны характеризовать ее как неудачную. (Иное см.: Елисеев И.В., Кротов М.В. Предварительный договор в российском гражданском праве. — С. 65). Позиция законодателя вполне объяснима. Она предопределена возможностью использования в качестве одного из способов защиты понуждения к заключению договора, механизм которого в самом общем виде состоит в признании основного договора заключенным на условиях предварительного договора. Без определения в рамках последнего всех существенных условий основного договора данный вариант защиты оказывался бы в принципе «мертворожденным».

9 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 5 мая 1997 г. № 14 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров» // Вестник ВАС РФ. – 1997. – № 7.

10 Речь в данном случае идет о заключении основного договора на основании предварительного. При этом мы сознательно не касаемся ситуации, когда стороны своим соглашением расторгают предварительный договор и заключают непосредственно основной договор.

11 Пункт 3 Информационного письма № 14 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров».

12 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. № 59 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» // Вестник ВАС РФ. — 2001. — № 4.

13 Павлов А.А. Обеспечение исполнения обязательств, вытекающих из предварительного договора. — С. 90–92.

14 Пункт 2 Информационного письма ВАС РФ от 28 апреля 1997 г. № 13 «Обзор практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» // Вестник ВАС РФ. — 1997. — № 7.

15 Бутенко Е.В. Предварительный договор: проблемы теории, практики и законодательства // Журнал российского права. — 2004.— № 3; Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа: юридический аспект. — М., 2005. — С. 289; Мелихов Е.И. Предварительный договор и задаток. — М.: Юрист. — 2003. — № 4. — С. 15; Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. 2-е изд. — М., 2000. — С. 476; Цыганков С. Задаток при купле-продаже жилья // Хозяйство и право. — 1999. — № 11. — С. 89.

16 Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 11 ноября 2005 г. № А17–150/3–2005; Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 20 июля 2004 г. № Ф04/5035–2004(А27–3030/11); Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 21 января 2004 г. № Ф04/297–2312/А45–2004; Постановление ФАС Поволжского округа от 1 июля 2004 г. № А55–13983/03–14; Постановление ФАС Поволжского округа от 14 января 2002 г. № А55–10122/01–15; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 18 октября 2004 г. № А56–19741/03; Постановление ФАС Уральского округа от 6 сентября 2004 г. № Ф09–2878/2004ГК.

17 Гражданское право: Учебник. Т. 1. 6-е изд-е / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. М., 2002. — С. 739 (автор главы — Н.Ю. Рассказова).

18 Поскольку стороны предварительного договора осознают характер складывающихся отношений и отсутствие между ними денежного обязательства, данную ситуацию, на наш взгляд, следовало бы квалифицировать по п. 4 ст. 1109 ГК РФ как неосновательное обогащение, не подлежащее возврату. Однако применение этой нормы к требованиям о возврате исполненного по недействительной сделке ограничено Президиумом ВАС РФ (п. 11 Информационного письма от 11 января 2000 г. № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с неосновательным обогащением» // Вестник ВАС. — 2000. — № 3). С учетом этих разъяснений последствия подобного «задатка» должны определяться ст. 167 и, субсидиарно, п. 2 ст. 1107 ГК РФ.

19 Ермошкина М. Задаток и предварительный договор: тест на совместимость // ЭЖ-юрист. — 2005. — № 32.

20 Мелихов Е.И. Указ. соч. — С. 18.

21 Ермошкина М. Указ. соч.

22 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения: 4-е изд., стереотипное. — М.: Статут. — 2001. — С. 602 (автор главы — В.В. Витрянский).

23 Ермошкина М. Указ. соч.

24 Французский гражданский кодекс. — СПб., 2004. — С. 818.

25 Кассо Л.А. Запродажа и задаток // Журнал Министерства юстиции. — 1903. — № 5. — С. 173–174.

26 Гражданское уложение: Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии.— Т. 2. — С.197.

27 Пункт 3 ст. 38 Земельного кодекса РФ от 25.10.01. № 136–ФЗ // СЗ РФ. — 2001. – № 44. — Ст. 4247; п. п. 4 и 7 ст. 57 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16.07.98. № 102–ФЗ // СЗ РФ. — 1998. — № 29. — Ст. 3400.

28 Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. — М., 2002. — С. 78–80; Мелихов Е.И. Указ. соч. — С. 20; Турсунова Ю.С. Торги как способ заключения договора: Автореф. дис. канд. юрид. наук. — СПб., 2004. — С. 5–6.

29 Аналогичные выводы см.: Гонгало Б.М. Указ. соч. — С. 83–85; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный) / Под ред. Н.Д. Егорова, А.П. Сергеева. — М., 2005. — С. 814 (автор комментария — Д.Г. Лавров); Мелихов Е.И. Указ. соч. — С. 19; Скловский К.И., Цокур О. Предварительный договор: задаток и убытки // Бизнес-адвокат. – 2002. — № 1. — С. 10.Примеры подобного подхода можно встретить и в судебной практике. См., например, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 17 июня 2004 г. № Ф04/3281–399/А67–2004.

30 Кучер А.Н. Указ. соч. — С. 289.

31 Гражданское право. Т. 3: Обязательственное право / Под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. — М., 2005. — С. 117.

32 Ведомости СНД и ВС РФ.— 1992. — № 23. — Ст. 1239.

33 Подобное соглашение о залоге, несомненно, будет обладать юридической силой. Однако, учитывая принцип акцессорности, право залога здесь возникнет лишь после заключения основного договора.

34 Краткий обзор доктринальных воззрений по этому вопросу см.: Вошатко А.В., Шиловская А.С. О содержании обязательства поручителя // Очерки по торговому праву. – Ярославль, 2001. — Вып. 8.— С. 72–75.

35 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный) / Под ред. Н.Д. Егорова, А.П. Сергее-ва. — С. 703 (автор комментария — Н.Ю. Рассказова).

36 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный) / Под ред. Н.Д. Егорова, А.П. Сергеева. — С. 816 (автор комментария — Д.Г. Лавров); Мелихов Е.И. Указ. соч. — С. 18; Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. — С. 476.

37 Гонгало Б.М. Указ. соч. — С. 48.

38 Автор настоящей работы разделяет концепцию «простого обязательства», охватывающего своим содержанием право требования кредитора, и противостоящую ему обязанность должника.

39 Елисеев И.В., Кротов М.В. Предварительный договор в российском гражданском праве. — С. 83–84; Кучер А.Н. Указ. соч. — С. 286–288; Шанаурина Ю.В. Институт предварительного договора в гражданском праве России: Автореф. дис. канд. юрид. наук. — Екатеринбург, 2006. — С. 8–9.

40 Впервые такой арсенал защиты был закреплен ст. 60 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года.

41 Гражданское процессуальное уложение Германии / Пер. с нем. — М., 2006. — С. 319.

42 Павлов А.А. Присуждение к исполнению обязанности в натуре как способ защиты гражданских прав в обязательственных правоотношениях. — СПб., 2001. — С. 186–192.

43 Витрянский В.В. Договор займа: общие положения и отдельные виды договоров. — М., 2004. — С. 118; Черепахин Б.Б. К вопросу о договорном принуждении в советском транспортном праве. — Иркутск, 1929. — С. 23.

44 Мейер Д.И. Русское гражданское право (по исправленному и дополненному 8-му изд. 1902 г.): в 2-х ч. Часть 2. — М., 1997.— С. 243.

45 Тем не менее данная норма является значительным шагом вперед. Статья 60 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. и вовсе допускала возможность возмещения лишь убытков, причиненных просрочкой заключения основного договора.

Автор: Павлов А.А.

Вернуться
Нотариальный Вестник №8 2006


© Федеральная нотариальная палата, 2006-2012

Пишите нам:info@notariat.ru Web-редактору: web@notariat.ru

Разработка сайта и дизайн «ИнфоДизайн» © 2006
Rambler's Top100