Официальный сайт небюджетного нотариата Российской Федерации
 Главная
Информбюро
Нотариат
ФНП
Теория и практика
Нотариальный вестник
Гостиная
Избранное
 
Архив

Право на осуществление нотариальной деятельности

13.07.2006

Право на осуществление нотариальной деятельности

 

Т.Г. Калиниченко, нотариус г. Химки Московской области, кандидат юридических наук,

С.В. Смирнов, нотариус г. Реутов Московской области, вице-президент Московской областной нотариальной палаты, государственный советник юстиции 2-го класса

 

Ст. 17 Конституции РФ в Российской Федерации определяет, что права и свободы человека и гражданина признаются и гарантируются согласно общепринятым принципам и нормам международного права и в соответствии с настоящей Конституцией.

Право на осуществление нотариальной деятельности относится к категории субъективных прав. Это право возникает по воле определенного субъекта, который сам определяет содержание своих действий и осознает последствия их прекращения или изменения. Физические лица самостоятельно решают, вступать или не вступать им в те или иные публично-правовые отношения, связанные с занятием нотариальной деятельностью, они вольны защищать свое право или отказаться от его защиты в конкретной ситуации; они вправе предъявить требование о судебной защите своих прав (иск) или не делать этого и т. д. При этом физические лица руководствуются своими собственными, частными интересами. Государство, в свою очередь, предоставляет физическому лицу возможность урегулирования этих отношений. Разумеется, государство обязано принимать и известные меры по защите прав участников от злоупотреблений недобросовестных лиц и в определенной мере защищать права лиц, претендующих на занятие нотариальной деятельностью, а в необходимых случаях принуждать к соблюдению публичных интересов. Между тем нотариальная деятельность сама по себе является публичной деятельностью, поэтому государство, а также публично-правовые институты нотариального права, такие, как органы юстиции и нотариальные палаты, вправе считать себя выразителями и защитниками интересов лиц, претендующих на занятие нотариальной деятельностью. Тем не менее в Конституции РФ предусматривается лишь статья о праве на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной, не запрещенной законом экономической деятельности. Таким образом, на наш взгляд, значительно сужена сфера применения норм Конституции РФ по отношению к иным видам деятельности, в число которых входит и нотариальная, имеющим публично-правовой, а не экономический характер.

Право на осуществление нотариальной деятельности признано государством и является публично-правовым, поскольку оно наделяется специально уполномоченным органом (Министерством юстиции РФ) совместно с публично-правовой корпорацией нотариусов — нотариальной палатой, которые осуществляют деятельность по подбору, подготовке и наделению полномочиями лиц, желающих заниматься нотариальной деятельностью.

Сказанное ни в коем случае не означает, что право на осуществление нотариальной деятельности ничем не ограничено.

Нотариальная деятельность является публично-правовой и рассматривается как мера дозволенного поведения. Ее внешние пределы устанавливаются законом, который использует в этом случае метод общего дозволения, означающий, что нормативные правовые акты должны подробно регламентировать сферу разрешенного. Тем не менее существуют требования, которые предшествуют возникновению права на осуществление нотариальной деятельности. Прежде всего, эти требования направлены к лицам, претендующим на право занятия нотариальной деятельностью.

Право на осуществление нотариальной деятельности является составляющей нотариального права, главенствующим субъектом которого выступает нотариус. Это означает наличие специального правового статуса нотариуса, а также необходимость приобретения отдельным гражданином статуса нотариуса. Конституция РФ не определяет понятие юридической профессии, и в ней не провозглашено право на осуществление нотариальной деятельности. Тем не менее ст. 48 Конституции РФ гарантирует каждому право на получение квалифицированной юридической помощи. В случаях, предусмотренных законом, такая юридическая помощь оказывается бесплатно специально уполномоченным государством лицом — нотариусом. Таким образом, право на осуществление нотариальной деятельности корреспондируется с обязанностью нотариуса бесплатно осуществлять квалифицированную юридическую помощь.

Что же касается права на осуществление нотариальной деятельности, то оно означает право на занятие нотариальной деятельностью; выбор территории осуществления нотариальной деятельности; осуществление нотариальной деятельности в соответствии с установленными законом организационно-правовыми формами.

Право на нотариальную деятельность осуществляется как самостоятельно, так и в сочетании с другими видами деятельности. В соответствии со ст. 55 Конституции РФ, права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в которой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Закон ограничивает возможность сочетания нотариальной деятельности с другими видами деятельности. В соответствии со ст. 6 Основ законодательства РФ о нотариате (далее — Основ), нотариус не вправе заниматься самостоятельной предпринимательской и никакой иной деятельностью, кроме нотариальной, научной, преподавательской, оказывать посреднические услуги при заключении договоров.

Право на осуществление нотариальной деятельности имеет конституционные гарантии. Они содержатся в ст. ст. 8, 34, 35 Конституции РФ и выражаются: в праве на получение правовой помощи, в праве на равную судебную защиту в случае нарушения законных интересов. Иные нормативные правовые акты не могут содержать в себе таких ограничений.

Если суд установит, что нотариальный акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то, в соответствии со ст. 13 ГК РФ, он может признать такой акт недействительным.

Право на осуществление нотариальной деятельности необходимо отличать от права на выбор рода деятельности и профессии, права на труд (ст. 37 Конституции РФ). Реализация права на труд предполагает заключение гражданином с работодателем трудового договора, в соответствии с которым определяется трудовая функция работника, задаваемая его квалификацией и профессиональной подготовкой, и гарантируется выплата заработной платы. По этому договору гражданин не должен нести никаких рисков или ответственности за действия работодателя, выступающего в качестве предпринимателя. Реализуя свое право на труд, гражданин может нести неблагоприятные последствия только за свои действия, которыми, в конечном счете, в ряду других составляющих определяется и успех работодателя, фирмы. Нотариус же принимает на себя все неблагоприятные последствия, по какой бы причине они ни возникали: по его собственной вине, вине его помощника, секретаря, случайному стечению обстоятельств, которые он не сумел предугадать, и т.п.

Правовая форма осуществления нотариальной деятельности — это внешне выраженное, зафиксированное законом положение нотариуса, ведущего нотариальную деятельность, в том числе порядок прохождения стажировки, сдачи квалификационных экзаменов, получение лицензии на право осуществления нотариальной деятельности, наделение полномочиями нотариуса, осуществляемых на конкурсной основе.

Право на осуществление нотариальной деятельности является субъективным правом и состоит из двух стадий: стадии обладания правом и стадии реализации. К стадии обладания правом на осуществление нотариальной деятельности следует отнести наличие у лица гражданства Российской Федерации; высшего юридического образования; прохождение стажировки; сдачу квалификационных экзаменов; апелляционные процедуры при приеме экзамена на право нотариальной деятельности; получение лицензии на право осуществления нотариальной деятельности.

К стадии реализации права на осуществление нотариальной деятельности относится наделение нотариуса полномочиями.

В случае непрохождения одной из стадий возникают определенные юридические последствия, приводящие к нарушению процедуры получения полномочий нотариуса, а иногда и к серьезным правонарушениям, которые не дают возможность лицу реализовать свое право на осуществление нотариальной деятельности. Например, прохождение стажировки и сдача квалификационного экзамена являются основанием для получения лицензии на право осуществления нотариальной деятельности; при осуществлении лицом деятельности без лицензии можно ставить вопрос о незаконности нотариальной деятельности в целом. В соответствии со ст. 3 Основ, гражданин, получивший лицензию, но не приступивший к работе в должности нотариуса в течение трех лет, допускается к должности нотариуса только после повторной сдачи квалификационного экзамена.

В соответствии со ст. 2 Основ, на должность нотариуса в Российской Федерации назначается в порядке, установленном данными Основами, гражданин Российской Федерации, имеющий высшее юридическое образование, прошедший стажировку сроком не менее одного года в государственной нотариальной конторе или у нотариуса, занимающегося частной практикой, сдавший квалификационный экзамен, имеющий лицензию на право нотариальной деятельности.

Требование гражданства Российской Федерации объясняется особым статусом нотариуса, публично-правовым характером нотариальной деятельности. По смыслу Основ недопустимым для нотариуса является и наличие двойного гражданства. Иными словами, закон не предусматривает возможность получения полномочий нотариуса иностранным гражданином либо лицом без гражданства. Нотариус, осуществляющий действия от имени государства, должен обладать устойчивой правовой связью с государством. Публично-правовой характер работы, выраженный в нотариальной деятельности на определенной территории, нотариальная тайна, выдача печати с изображением Государственного герба России, взаимоотношения с органами юстиции, судами, прокуратурой создают жесткие предпосылки для ограничения по наделению полномочиями нотариуса иностранных граждан и лиц с двойным гражданством.

Наличие высшего юридического образования предполагает у соискателя определенный уровень подготовки. В практике приема квалификационных экзаменов возникали вопросы о юридической силе дипломов негосударственных высших учебных заведений. В соответствии с законодательством об образовании дипломы негосударственных высших учебных заведений имеют такую же юридическую силу, однако соответствующие вузы, выдающие дипломы, должны иметь государственную аккредитацию. Такая проблема достаточно актуальна, поскольку в юридических вузах, готовящих граждан, которые хотят заниматься нотариальной деятельностью, можно встретить дипломы американского и британского образца, международные сертификаты ЮНЕСКО, коммерческие дипломы и т.п. Необходимо тщательно оценивать профессиональную подготовку будущего нотариуса. Диплом о высшем профессиональном образовании создает определенную гарантию наделения полномочиями нотариуса. На практике органы юстиции довольно объективно оценивают уровень того или иного юридического высшего учебного заведения. Таким образом, на наделение полномочиями нотариуса может претендовать только лицо, имеющее диплом государственного образца.

К сожалению, Основы не предусматривают обязательного получения образования в учебном заведении, имеющем государственную аккредитацию. В этом проявляется существенное расхождение законодательства о нотариате с законодательством об образовании.

Если стадия обладания правом — прохождение стажировки, сдача квалификационного экзамена, получение лицензии на право осуществления нотариальной деятельности — довольно подробно исследована в юридической литературе1, то стадия реализации — наделение лица полномочиями нотариуса — требует более полного изучения.

Согласно ч. 3 ст. 12 Основ, наделение нотариуса полномочиями производится на основании рекомендации нотариальной палаты Министерством юстиции Российской Федерации или по его поручению органом юстиции на конкурсной основе из числа лиц, имеющих лицензию. Порядок проведения конкурса определяется Министерством юстиции Российской Федерации совместно с Федеральной нотариальной палатой.

В настоящее время действует Положение о порядке проведения конкурса на замещение вакантной должности нотариуса, утвержденное Приказом Министерства юстиции Российской Федерации от 17 февраля 1997 г. № 19–01–19–97 по согласованию с Федеральной нотариальной палатой. Целью конкурса является отбор на должности нотариусов наиболее подготовленных лиц, имеющих необходимые профессиональные знания, способных обеспечить правовую защиту имущественных и иных прав и законных интересов граждан и юридических лиц.

Вместе с тем ни в Основах, ни в Положении не определено понятие «конкурс». В иных законах и подзаконных актах это понятие определяется лишь для отбора на должности государственных служащих. В связи с этим в новом законодательстве о нотариате необходимо определить понятие «конкурс о наделении полномочиями нотариуса».

Пока же существует несколько стадий, предшествующих проведению конкурса:

— учреждение вакансии или открытие вакансии. В случае, если учреждается новая вакантная единица, решение принимается совместно органом юстиции и нотариальной палатой. В случае если вакантная единица возникает из-за увольнения нотариуса, смерти нотариуса, лишения лицензии на право осуществления нотариальной деятельности, то она открывается автоматически;

— объявление конкурса. Конкурс объявляется распоряжением органа юстиции не позднее 10 дней со дня открытия вакантной должности нотариуса с указанием сроков проведения конкурса, места и времени заседания конкурсной комиссии, а также срока приема документов на конкурс. О принятом решении в трехдневный срок с момента издания распоряжения извещается нотариальная палата. Дата начала конкурса устанавливается не ранее чем через месяц и не позднее чем через два месяца после объявления конкурса. Для проведения конкурса приказом органа юстиции при органе юстиции образуется конкурсная комиссия в количестве восьми человек. Комиссия создается из равного количества работников органа юстиции и членов нотариальной палаты, являющихся нотариусами.

Возникает вопрос о правоспособности Министерства юстиции РФ и нотариальной палаты при наделении лица полномочиями нотариуса. Специфика правового статуса нотариуса как юридической профессии и заключается в том, что наделение полномочиями нотариуса происходит нотариальной палатой совместно с органом юстиции. Вместе с тем требует единого подхода вопрос о том, что заключает в себе такое понятие, как «совместное решение». Предполагает ли это понятие равенство участников при принятии решения?

На практике такого равенства не существует. В старом Положении о порядке проведения конкурса на замещение должности нотариуса (1994 г.) выборы по конкурсу проводились Правлением нотариальной палаты, и в этой работе принимал участие руководитель органа юстиции или его заместитель с правом решающего голоса. В ныне действующем положении конкурсная комиссия состоит на паритетных началах из равного количества работников органов юстиции и частнопрактикующих нотариусов. Но председателем комиссии остается руководитель органа юстиции, а решающим является голос председателя. Представляется, что, если решение принимается большинством голосов, а в результате подсчета их оказалось равное количество, правильнее провести конкурс вновь, а настоящий объявить несостоявшимся.

В соответствии с Постановлением Верховного Совета Российской Федерации от 11 февраля 1993 г. «О порядке введения в действие Основ законодательства Российской Федерации о нотариате», был установлен особый порядок занятия должности нотариуса, занимающегося частной практикой. Нотариус, работающий в государственной нотариальной конторе и желающий заняться частной практикой, назначался на должность нотариуса в том же нотариальном округе, где находится государственная нотариальная контора, в штате которой он состоит, не позднее чем через две недели со дня подачи заявления. В этом случае рекомендация нотариальной палаты не требовалась. Отказ в назначении на должность нотариуса в таких случаях может быть обжалован в районный суд общей юрисдикции по месту нахождения уполномоченного органа юстиции в месячный срок со дня вынесения решения об отказе. Этот порядок распространялся лишь на нотариусов, работающих в государственных нотариальных конторах на период публикации Основ в «Российской газете» 11 марта 1993 года. По смыслу действующего законодательства все нотариусы, в том числе и работающие в государственных нотариальных конторах, обязаны пройти аналогичный конкурс, что на практике не всегда выполняется, а назначенные нотариусы занимают свои должности вопреки установленному порядку назначения. Органы юстиции предполагают, что рекомендация кандидата является полномочием профессионального объединения нотариусов. Не случайно органы юстиции Московской области направляют лицу, сдавшему документы для участия в конкурсе, уведомление, в котором говорится о том, что в случае прохождения его кандидатуры по конкурсу он обязан в течение 10 дней после конкурса представить в отдел кадров управления юстиции рекомендацию нотариальной палаты, которая будет являться одним из оснований для издания приказа о назначении. Нотариальные палаты в разных регионах в поисках приемлемой формы совместного принятия решений по-разному подходят к реализации своего права на рекомендацию. Например, нотариальная палата может рекомендовать лицо для участия в конкурсе. Второй вариант — Правление может рекомендовать лицо для участия в конкурсе. Третий вариант — нотариальная палата ходатайствует о назначении на должность до проведения конкурса. Четвертый — в некоторых случаях органы юстиции пытаются выработать совместное решение и оформляют это в форме совместных протоколов с нотариальной палатой. Вместе с тем в протоколах, ведущихся органами юстиции, доминирует позиция о том, что победитель уже проведенного конкурса обязан в течение 10 дней представить в управление юстиции рекомендацию нотариальной палаты. Таким образом, понятие «совместное наделение полномочиями нотариуса» происходит в одностороннем порядке, что противоречит смыслу ст. 12 Основ. Понятно, что совместное принятие решения органом юстиции и нотариальной палатой не четко регламентировано в существующем законодательстве. На практике возникает вопрос: в какой период нотариальная палата дает рекомендацию для наделения полномочиями нотариуса и в какой форме? Имеют место случаи наделения полномочиями нотариуса органом юстиции после проведения конкурса как на основании рекомендации, так и без нее.

Не урегулирована также форма рекомендаций нотариальной палаты. Достаточно ли письма нотариальной палаты или необходимо решение Правления палаты? Вправе ли нотариальная палата на один конкурс выдать несколько рекомендаций или должна быть ограничена одной кандидатурой? Какое значение имеет рекомендация нотариальной палаты для принятия решения членами конкурсной комиссии? На практике возникают случаи наделения полномочиями нотариуса лиц, которые не обращались в нотариальную палату за рекомендацией, но сдали документы на проведение конкурса. Возникает вопрос о перечне документов, необходимых для проведения конкурса, сроках и последовательности сбора и предоставления необходимых документов при предъявлении рекомендации. Неопределенность вопроса позволяет органам юстиции наделять полномочиями нотариуса лиц, не имеющих рекомендаций нотариальных палат.

Количество должностей нотариусов в нотариальном округе также определяется совместным решением органа юстиции и нотариальной палаты. При этом число нотариусов определяется безотносительно к их составу: нотариусы, работающие в государственных нотариальных конторах, либо нотариусы, занимающиеся частной практикой. Главное, чтобы оно не превышало общую численность нотариусов, установленную в данном округе.

Данное положение и конкурсный порядок также распространяются на занятие любой вакантной должности нотариуса, как государственного, так и занимающегося частной практикой.

Заседание конкурсной комиссии считается правомочным, если на нем присутствуют не менее пяти членов комиссии. Кандидатуры от нотариальной палаты для включения в состав конкурсной комиссии представляются нотариальной палатой в орган юстиции в 15-дневный срок с момента извещения палаты об объявлении конкурса. Если в указанный срок в орган юстиции не поступили сведения о включении в состав комиссии членов нотариальной палаты, вправе ли руководитель органа юстиции ввести ограничения в отношении одного кандидата? Какое значение имеет рекомендация нотариальной палаты для принятия решения членами конкурсной комиссии? Если в указанный срок в орган юстиции не поступили сведения о включении в состав комиссии членов нотариальной палаты, руководитель органа юстиции вправе утвердить состав конкурсной комиссии с соблюдением условия равенства представителей от органа юстиции и нотариальной палаты. Персональный состав конкурсной комиссии утверждается приказом органа юстиции, о чем извещается нотариальная палата. Возникает вопрос, следует ли проводить такую процедуру по каждому конкурсу? На практике эта комиссия определяется и действует до внесения изменений в ее состав. Это необходимо оговорить в Положении о комиссиях Минюста РФ.

Председателем конкурсной комиссии является руководитель органа юстиции или его заместитель. Для обеспечения работы комиссии (регистрация и прием заявлений, формирование дел, ведение протокола конкурсной комиссии и пр.) руководитель органа юстиции назначает секретаря комиссии из числа членов комиссии — сотрудников органа юстиции.

Порядок работы конкурсной комиссии определяется ее председателем. Объявление о проведении конкурса на замещение вакантной должности нотариуса; сроках, месте приема и перечне документов, необходимых для участия в конкурсе; требованиях, предъявляемых для замещения вакантной должности нотариуса; месте и времени заседания конкурсной комиссии публикуется органом юстиции совместно с нотариальной палатой в средствах массовой информации или вывешивается в общедоступных местах в зданиях органа юстиции и нотариальной палаты.

На практике факты оглашения таких объявлений редки или совсем отсутствуют. В отличие от нотариусов для судебной системы процедура публикации в газете о проведении конкурса описана в Законе о статусе судей.

К участию в конкурсе допускаются граждане Российской Федерации, имеющие высшее юридическое образование, прошедшие стажировку в государственной нотариальной конторе или у нотариуса, занимающегося частной практикой, сдавшие квалификационный экзамен, имеющие лицензию на право нотариальной деятельности.

Лица, получившие лицензию, но не приступившие к работе в должности нотариуса в течение трех лет, могут быть допущены к конкурсу только после повторной сдачи квалификационного экзамена. Помощник нотариуса не сдает повторный экзамен независимо от срока получения лицензии, поскольку считается, что он практикует у нотариуса и не оторван от дел.

Лица, желающие участвовать в конкурсе, подают заявление секретарю конкурсной комиссии. Заявление регистрируется в специальном журнале с присвоением порядкового регистрационного номера. При подаче заявления лицо, желающее принять участие в конкурсе, должно представить нотариально засвидетельствованные копии следующих документов: диплома о высшем юридическом образовании; трудовой книжки; лицензии на право нотариальной деятельности, также листок по учету кадров установленной формы с фотографической карточкой кандидата. При подаче заявления предъявляется документ, удостоверяющий личность. Конкурсант может представить другие документы или их нотариально засвидетельствованные копии, характеризующие его профессиональную юридическую подготовку. Проверка представляемых документов осуществляется секретарем конкурсной комиссии. Подлинники документов возвращаются заявителю в день их представления, а копии указанных документов формируются в дело. Прием документов производится в срок, установленный распоряжением органа юстиции. По истечении данного срока документы на конкурс не принимаются.

Возникает вопрос: вправе ли органы юстиции при такой жесткости регламентации подготовки документов отменить уже назначенный конкурс? Думается, что нет.

На основании представленных документов конкурсная комиссия принимает решение о допуске кандидатов к участию в конкурсе. Кандидат не допускается к участию в конкурсе при несвоевременном либо неполном предоставлении указанных выше документов. Решение о допуске кандидатов к конкурсу тоже можно отнести к спорным моментам. Это формальная стадия, поскольку секретарь комиссии принимает документы по строго определенному перечню, а все недостатки в документах могут быть уточнены при голосовании во время самого конкурса. На то он и конкурс.

Список лиц, допущенных к участию в конкурсе, вывешивается в зданиях органа юстиции и нотариальной палаты не позднее семи дней до начала проведения конкурса. Следует иметь в виду, что в настоящее время возможны ситуации, когда на одну должность может претендовать только один конкурсант. Например, такие ситуации возникали в Московской и Свердловской областях при проведении конкурсов на занятие должности нотариуса. Это может быть, скорее всего, в отдаленных нотариальных округах, в которых не было подготовленных кандидатов на должности нотариусов с лицензией. Полагаем, что и в этом случае конкурс может проводиться, поскольку конкурсная комиссия в любом случае будет оценивать квалификацию и возможности конкурсанта на осуществление нотариальной деятельности.

В ходе проведения конкурса конкурсная комиссия оценивает конкурсантов на основании представленных ими документов, в том числе документов о прохождении стажировки и результатах сдачи квалификационных экзаменов.  При необходимости комиссия может проводить индивидуальные собеседования с конкурсантами по вопросам, касающимся нотариальной деятельности. Оценка кандидатов производится по 10-балльной системе. По итогам оценки каждый член конкурсной комиссии выставляет конкурсанту соответствующий балл, который заносится в конкурсный бюллетень, приобщаемый затем к протоколу заседания конкурсной комиссии. В конкурсном бюллетене каждым членом комиссии должна быть кратко изложена мотивировка, послужившая основанием для принятия решения о соответствующей оценке качеств конкурсанта. После оценки всех участников конкурса и подсчета набранных конкурсантами баллов конкурсная комиссия определяет лиц, победивших в конкурсе. Победившим в конкурсе считается кандидат, получивший наибольшее количество баллов. При равенстве баллов у нескольких кандидатов решение конкурсной комиссией принимается открытым голосованием. При равенстве голосов членов конкурсной комиссии решающим является голос председателя. Результаты голосования и решение конкурсной комиссии заносятся в протокол, который подписывается председателем, членами конкурсной комиссии. Результаты голосования и решение конкурсной комиссии оглашаются лицам, принимавшим участие в конкурсе, на следующий день после окончания конкурса. Выписка из протокола конкурсной комиссии выдается всем желающим лицам, участвовавшим в конкурсе. Протокол в течение десяти дней после проведения конкурса представляется конкурсной комиссией в орган юстиции. Решение конкурсной комиссии по результатам проведения конкурса является основанием для издания приказа о назначении лица (лиц), победившего (победивших) в конкурсе, на должность (должности) нотариуса (нотариусов). Копия приказа в течение трех дней с момента его издания направляется в нотариальную палату для сведения.

Все документы, связанные с проведением конкурса, по каждому участнику конкурса, сформированные в дело, хранятся в органе юстиции в течение трех лет. Обращает внимание, что протоколы заседания аттестационной комиссии по рассмотрению жалоб на решения квалификационной комиссии по приему экзаменов у лиц, желающих получить лицензию на право нотариальной деятельности (п. 22), хранятся в Минюсте 75 лет. Слишком велик разрыв в сроках хранения документов. Решение конкурсной комиссии о недопущении кандидата к участию в конкурсе и решение конкурсной комиссии по результатам конкурса могут быть обжалованы в суде в установленном порядке.

В практике возникает вопрос о порядке перехода нотариусов, осуществляющих деятельность в государственных нотариальных конторах, в частнопрактикующие нотариусы, назначенные на должность после введения в действие Основ.

Необходимы ли в данном случае процедуры конкурсного отбора, наличие рекомендации нотариальной палаты?

По нашему мнению, неправильно поступали те органы юстиции, которые, минуя конкурсную процедуру, наделяли полномочиями частнопрактикующего нотариуса нотариусов, работавших в государственных нотариальных конторах, приступивших к исполнению своих обязанностей после 11 марта 1993 года. Ни сами Основы, ни Постановление о порядке введения их в действие такой вольности никому не предоставляли. Подводя итог сказанному, следует отметить, что вопрос о реализации права на осуществление нотариальной деятельности не до конца ясен и требует разработки. Реализация права на осуществление нотариальной деятельности возникает у гражданина с момента получения рекомендации региональной нотариальной палаты о наделении лица полномочиями нотариуса, проведения конкурса о наделении лица полномочиями нотариуса и обретения им правового статуса нотариуса в виде приказа органа юстиции о наделении лица полномочиями нотариуса, а в случае замещения временно отсутствующего нотариуса — приказа о наделении полномочиями лица, временно замещающего нотариуса. При анализе ст. 12 Основ видно явное противоречие, которое заключается в объединении сущности понятий «учреждение должности нотариуса» и «наделение лица полномочиями». Эти понятия требуют единого толкования. На наш взгляд, более убедительным является терминология «наделение полномочиями нотариуса», поскольку нотариус не является должностным лицом.

Понятие «должность» имеет административно-правовое содержание и связано с понятием «государственная служба». В связи с тем, что нотариус, занимающийся частной практикой, не является должностным лицом и не входит в специальный реестр должностных лиц, он может быть лишь наделен полномочиями, а не назначен на должность2. Наделение полномочиями нотариуса, как и назначение на должность, предполагает наличие специального приказа органа юстиции.

На практике основанием возникновения права на осуществление нотариальной деятельности является, прежде всего, приказ органа юстиции о назначении на должность нотариуса, а не совместное решение органа юстиции и нотариальной палаты о наделении полномочиями на осуществление нотариальной деятельности.

Таким образом, взаимоотношения нотариуса и органа юстиции о наделении его полномочиями, выраженные в приказе органа юстиции, носят административно-правовой характер. Между тем они являются публично-правовыми и выражаются в совместных решениях органа юстиции, государственного органа и нотариальной палаты — публично-правовой некоммерческой организации (корпорации). При этом орган юстиции выступает как орган исполнительной власти, наделяющий указанными полномочиями от имени государства, а нотариальные палаты, являясь публично-правовой корпорацией, формируют кадровый состав будущих нотариусов и рекомендуют достойных из числа имеющих квалификацию на право осуществления нотариальной деятельности.

В соответствии со ст. 12 Основ, должность нотариуса учреждается и ликвидируется органом юстиции совместно с нотариальной палатой, как и количество должностей нотариусов в нотариальном округе. Та же норма предполагает, что наделение нотариуса полномочиями производится на основании рекомендации нотариальной палаты органом юстиции на конкурсной основе из числа лиц, имеющих лицензии.

Не решен в законодательстве вопрос о том, когда дается рекомендация нотариальной палаты. По нашему мнению, она должна даваться нотариальной палатой до проведения конкурса. В противном случае теряется смысл такой рекомендации для лица, уже победившего на конкурсе. Проще говоря, не имеет право участвовать в конкурсе лицо, не имеющее такой рекомендации. Наделение полномочиями нотариуса производится при условии замещения вакантных должностей нотариусов, работающих в государственных нотариальных конторах. При недостижении согласия между органом юстиции и нотариальной палатой количество нотариусов в нотариальном округе должно, на наш взгляд, определяться полномочным представителем Президента РФ в федеральном округе. Такой подход наиболее оправдан, поскольку конфликт о наделении нотариуса полномочиями может парализовать взаимоотношения нотариальной палаты и органов юстиции. Суду разрешить конфликт не удастся, так как предметом разрешения спора будут вопросы целесообразности, а не законности. Поэтому полномочный представитель Президента РФ в федеральном округе в данном случае может выступить не только в качестве арбитра, но и органа, разрешающего указанный спор по существу.

 

1 Зайцева Т.И., Галеева Р.Ф., Ярков В.В. Настольная книга нотариуса, в 2-х томах.— М.: Бек. — 2000.

2 Калиниченко Т.Г. Правовой статус нотариуса // Право и государство. — 2005. — № 5.

Автор: Калиниченко Т.Г.

Вернуться
Нотариальный Вестник №7 2006


© Федеральная нотариальная палата, 2006-2012

Пишите нам:info@notariat.ru Web-редактору: web@notariat.ru

Разработка сайта и дизайн «ИнфоДизайн» © 2006
Rambler's Top100