Официальный сайт небюджетного нотариата Российской Федерации
 Главная
Информбюро
Нотариат
ФНП
Теория и практика
Нотариальный вестник
Гостиная
Избранное
 
Архив

Особенности проведения некоторых следственных действий в отношении нотариусов

30.05.2006

Особенности проведения некоторых следственных действий в отношении нотариусов

 

Н.М. Булгакова,адвокат, заместитель председателя президиума ННО «Ленинградская областная коллегия адвокатов», заместитель председателя квалификационной комиссии Адвокатской палаты Ленинградской области

 

Специфика деятельности нотариуса такова, что ему приходится иметь дело с тайной частной жизни граждан или коммерческой тайной деятельности юридического лица. В целях охраны указанных сведений был создан институт нотариальной тайны. Сложность состоит в том, что в законе нет подробной регламентации деятельности нотариуса, связанной с предоставлением сведений, составляющих нотариальную тайну, и правил проведения следственных и оперативно-разыскных действий конкретно в отношении нотариусов.

Основы законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. (далее — Основы) в ст. 5 «Гарантии нотариальной деятельности» содержат правила, согласно которым нотариусу, а также лицам, работающим в нотариальной конторе, запрещается разглашать сведения и оглашать документы, которые стали им известны в связи с совершением нотариальных действий, в том числе и после сложения полномочий или увольнения, за исключением случаев, предусмотренных законом. Статья 16 Основ также обязывает нотариуса хранить нотариальную тайну. Кроме того, нотариус торжественно присягает охранять тайну нотариальных действий, вступая в должность (ст. 14 Основ).

Субъектами нотариальной тайны являются не только нотариусы, но и работники нотариальной конторы, независимо от должностной принадлежности и наличия юридического образования (стажеры, помощники нотариуса, консультанты, технические исполнители), а также должностные лица нотариальной палаты (ст. 28 Основ).

Сведения (документы) о совершенных нотариальных действиях могут выдаваться только лицам, от имени или по поручению которых совершены эти действия (абз. 3 ст. 5 Основ). Исключениями из данного правила являются случаи предоставления информации по требованию суда, прокуратуры, органов следствия в связи с находящимися в их производстве уголовными или гражданскими делами, а также по требованию арбитражного суда в связи с находящимися в его разрешении спорами. Причем Основы уполномочивают нотариуса не на выдачу указанным лицам нотариального дела, документов или даже копий документов, а лишь на информацию в виде справок (абз. 4 ст. 5 Основ). Это противоречит целому ряду процессуальных норм, о чем будет сказано ниже.

Пункт 1 ч. 3 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», принятого в 2002 г., предоставил адвокатам право в целях оказания юридической помощи запрашивать от государственных и иных органов, общественных объединений и иных организаций различные документы, а на этих лиц возложил обязанность предоставлять данные документы или их заверенные копии. Однако это не согласуется с Основами, так как адвокат не включен в исчерпывающий перечень лиц, приведенный в ст. 5 Основ, которым такая информация может быть предоставлена. Таким образом, адвокат только как представитель может получить от нотариуса сведения (документы) лишь о нотариальных действиях, совершенных от имени его доверителя или по его поручению. Нотариус, в свою очередь, обязан проверить полномочия адвоката, то есть наличие у него адвокатского удостоверения, ордера адвокатского образования или доверенности и действительность этих документов (ч. 3 ст. 15 и ч. ч. 1, 2 ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»).

В соответствии с ч. 6 ст. 85 Налогового кодекса РФ, органы (учреждения), уполномоченные совершать нотариальные действия, и нотариусы, осуществляющие частную практику, обязаны сообщать о нотариальном удостоверении права на наследство и договоров дарения в налоговые органы по месту своего нахождения не позднее пяти дней со дня соответствующего нотариального удостоверения.

Положение о порядке передачи информации в Федеральную службу по финансовому мониторингу адвокатами, нотариусами и лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность в сфере оказания юридических или бухгалтерских услуг, содержит правило, согласно которому нотариус при наличии у него любых оснований полагать, что сделки или финансовые операции, указанные в п. 1 ст. 7 ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма», осуществляются или могут быть осуществлены в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма, уведомляет об этом Федеральную службу по финансовому мониторингу. Однако указанная обязанность не прописана в законе, а утвердившее вышеприведенное положение Постановление Правительства от 16 февраля 2005 г. № 82 является лишь подзаконным нормативным актом. Кроме того, нотариус должен и вправе самостоятельно определять, какие сведения следует считать достаточными основаниями для предположения о совершаемом преступлении. Ведь подобное сообщение нотариуса может быть обжаловано в суд и расценено судом как незаконное разглашение нотариальной тайны. В этом случае нотариусу придется возмещать причиненный ущерб в порядке ст. 17 Основ.

Сведения, которыми располагает нотариус, и подготовленные им в ходе своей деятельности документы могут представлять определенный интерес при расследовании и рассмотрении уголовного дела. Что касается сведений, то они могут исследоваться в виде свидетельских показаний по делу (ч. 1 ст. 56 Уголовно-процессуального кодекса РФ, далее — УПК). Документы же могут служить письменными доказательствами и подпадать под категорию «иных документов» в классификации доказательств, приведенной в ст. 74 УПК, либо они могут являться вещественными доказательствами по делу и служить материалом для различных криминалистических экспертиз.

Как уже было сказано выше, правом на получение сведений о совершенных нотариальных действиях обладают органы следствия, прокуратуры и суда. Закон в абз. 4 ст. 5 Основ гласит, что соответствующие запросы возможны лишь по делам, находящимся у этих органов в производстве.

При составлении запроса нотариусу соответствующее должностное лицо обязано не только указать на свои полномочия, лично подписать запрос, удостоверить печатью, но и указать регистрационный номер уголовного дела.

К органам следствия относятся: прокуроры всех уровней (район, город, область, республика, генеральный прокурор), заместители прокурора всех уровней, следователи прокуратуры, МВД и ФСБ, начальники следственных отделов или следственных управлений всех уровней и их заместители.

В ч. 3 ст. 5 Основ отсутствуют органы дознания, поэтому из буквального толкования этой нормы следует, что нотариус не обязан предоставлять этим органам какие-либо сведения. Органы дознания по-другому трактуют свои права и обязанности нотариуса. Из письма начальника управления по надзору за процессуальной деятельностью ОВД и юстиции А.П. Кизлыка: «...изъятие органами предварительного расследования документов о совершенных нотариальных действиях в ходе проведения выемок и обысков по находящимся в их производстве уголовным делам (независимо от того, возбуждено дело в отношении нотариуса или иного лица), но имеющих отношение к расследуемому делу, основано на законе».

Анализ п. 3 ч. 2 ст. 38 и п. 1 ч. 3 ст. 41 УПК РФ показывает, что органы следствия и дознания (общее понятие — органы предварительного расследования) наделены фактически равными возможностями в принятии решения о производстве следственных действий, в частности, о том, где, когда и в каком объеме производить выемку имеющих значение для дела документов, в том числе нотариальных. Исключение составляют случаи, когда необходимо получить санкцию прокурора или судебное решение. Для нотариусов представляет интерес ряд особенностей регламентации проведения такого следственного действия, как выемка. Выемка — это изъятие определенных предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, если точно известно, где и у кого они находятся. Как правило, следственным органам не надо проводить обыск в нотариальной конторе, чтобы изъять у нотариуса реестр, наследственное дело либо удостоверенные этим нотариусом договоры, доверенности и т.д., — достаточно произвести выемку.

Следует учитывать, что производить выемку предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, следователь вправе только с санкции прокурора (п. 3 ч. 2 ст. 38, п. 1 ч. 3 ст. 41, ч. 3 ст. 183 УПК). Безусловно, это относится к выемке документов, содержащих нотариальную тайну.

Банковская тайна граждан (но не организаций!) УПК охраняется более строго, больше почитается, нежели тайна совершаемых гражданами нотариальных действий. Для изъятия документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, необходимо судебное решение. Нотариус вправе потребовать такое судебное решение, если речь идет о выемке документов, содержащих подобную информацию и принятых нотариусом на хранение в соответствии со ст. 97 Основ. Это же относится и к сведениям о нахождении денежных средств граждан в депозите нотариуса (ст. 87 Основ).В соответствии с ч. 2 ст. 183 и ч. 11 ст. 182 УПК, при производстве выемки вправе присутствовать адвокат того лица, у которого производится выемка.

УПК содержит специальную главу — гл. 57, содержащую перечень бланков процессуальных документов, используемых в досудебном производстве по уголовным делам, и формы этих документов в качестве приложений к УПК. Поэтому нотариус может убедиться в правильности составления представленного ему документа (повестки, постановления о производстве того или иного следственного действия и т.д.), сверившись с УПК.

Переходя к вопросам участия нотариуса в уголовном деле в качестве свидетеля, следует отметить, что нотариусы по УПК обладают свидетельским иммунитетом только на основании ст. 51 Конституции РФ и п. 1 ч. 4 ст. 65 УПК, но не входят в перечень лиц, обладающих специальным, профессиональным свидетельским иммунитетом (ч. 3 ст. 56 УПК), как, например, судьи, присяжные заседатели, адвокаты, священнослужители. Возникает вопрос, как же быть с положением ст. 16 Основ, согласно которому в случае возбуждения против нотариуса уголовного дела в связи с совершением нотариального действия суд (и только он!) может освободить нотариуса от обязанности хранить втайне сведения, которые стали ему известны при осуществлении его профессиональной деятельности. Эта норма схожа с нормой, содержащейся в ч. 2 ст. 8 ФЗ «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в РФ». Сравнительный анализ адвокатской и нотариальной тайн заслуживает отдельного специального рассмотрения. Правда, ч. 4 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката позволяет адвокату без решения суда и «без согласия доверителя использовать сообщенные ему доверителем сведения в объеме, который адвокат считает разумно необходимым использовать для обоснования своей позиции при рассмотрении гражданского спора между ним и доверителем или для своей защиты по возбужденному против него дисциплинарному или уголовному делу». Получается, что нотариус более строго даже, чем адвокат, связан профессиональной тайной?

Эта точка зрения не находит подтверждения в УПК. В перечне ст. 56 УПК нотариуса нет. Конституционный суд в своем Постановлении № 13–П от 29 июня 2004 г. признал, что законодатель, кодифицируя нормы, регулирующие производство по уголовным делам, вправе установить приоритет УПК перед иными федеральными законами в сфере уголовного судопроизводства. После этого разъяснения стала понятной позиция органов следствия и суда, игнорировавших положения ряда законов, противоречащих УПК (в том числе нормы о профессиональной тайне).Принципиальным в этом вопросе стало разъяснение, данное Конституционным судом в Определении № 439–О от 8 ноября 2005 г. Конституционный суд заявил, что приоритет УПК перед другими федеральными законами не является безусловным. О безусловном приоритете УПК не может идти речь и в случаях, когда в иных, помимо УПК, законодательных актах устанавливаются дополнительные гарантии прав и законных интересов отдельных категорий лиц, обусловленные в том числе их особым правовым статусом. Таким образом, из этого определения следует, что ст. 7 УПК по своему конституционно-правовому смыслу не исключает применение в ходе производства процессуальных действий по уголовному делу норм иных законов, если этими законами закрепляются гарантии прав и свобод участников процесса, а закон, который специально предназначен для регулирования соответствующих отношений (в нашем случае — Основы), может ограничить применение отдельных норм УПК в случае коллизии. Хотя ст. ст. 5 и 16 Основ, регулирующие вопросы сохранения нотариальной тайны, и противоречат ст. 56 УПК, но корреспондируются с ч. 1 ст. 23 и ч. 1 ст. 24 Конституции РФ, гарантирующих каждому право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайны и запрет на использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия.

Логично предположить, что допрос нотариуса в качестве свидетеля должен считаться одним из тех случаев ограничения возможностей органов следствия, предусмотренных п. 3 ч. 2 ст. 38 и п. 1 ч. 3 ст. 41 УПК, когда для производства следственного действия требуется судебное решение.

В случае если нотариус участвует в деле в качестве свидетеля, он, в соответствии со ст. 48 Конституции РФ и с подпунктом 6 п. 4 ст. 56 УПК, пользуется правом иметь адвоката. Это особенно актуально, когда нотариус предполагает, что впоследствии по данному уголовному делу возможно привлечение в качестве обвиняемого самого нотариуса. Адвокат, находящийся рядом со свидетелем во время допроса, обладает практически всем тем объемом прав, которым обладает при допросе защитник обвиняемого по уголовному делу. Эти права предоставляет ч. 2 ст. 53 и ч. 5 ст. 189 УПК.

Еще до возбуждения уголовного дела возможно проведение оперативно-разыскных мероприятий, в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-разыскной деятельности» от 12 августа 1995 г., и проведение проверок. В рамках указанной деятельности возможны опросы нотариуса, которые нельзя отождествлять с допросом. Отказ от дачи показаний в случае опроса не влечет ответственности, поскольку дело еще не возбуждено и опрашиваемое лицо еще не является свидетелем в смысле ст. 79 УПК.

Автор: Булгакова Н.М.

Вернуться
Нотариальный Вестник №6 2006


© Федеральная нотариальная палата, 2006-2012

Пишите нам:info@notariat.ru Web-редактору: web@notariat.ru

Разработка сайта и дизайн «ИнфоДизайн» © 2006
Rambler's Top100