Официальный сайт небюджетного нотариата Российской Федерации
 Главная
Информбюро
Нотариат
ФНП
Теория и практика
Нотариальный вестник
Гостиная
Избранное
 
Архив

Нотариальные действия в сфере корпоративного права Германии

18.05.2006

Нотариальные действияв сфере корпоративного права Германии

(заключение о нотариальных действиях, касающихся хозяйственных обществ в Германии, в связи с законопроектом о внесении изменений в корпоративное право РФ)

С.С. Трушников, кандидат юридических наук, LL.M. (FU Berlin),сотрудник Центра нотариальных исследований при Федеральной нотариальной палате РФ

 

Постановка проблемыВ январе 2006 г. Министерством внутренних дел РФ был представлен проект изменений законодательства РФ, направленный на борьбу с противоправными действиями при захвате бизнеса. По данным Следственного комитета МВД РФ, в России неуклонно растет количество случаев мошенничества, используемого в этих целях, в частности, подделка решений общих собраний акционеров, решений о назначении в качестве руководителя общества, ведение параллельного реестра акционеров и т.п. Для противодействия данным преступлениям МВД РФ предлагает внести ряд изменений в корпоративное законодательство РФ, в том числе по вопросам, касающимся нотариальной деятельности. Так, предлагается обязательное присутствие нотариуса в качестве беспристрастного помощника на общих собраниях акционеров в целях обеспечения достоверности их решений, регистрируемых впоследствии в Едином государственном реестре юридических лиц (ЕГРЮЛ). Как указано в пояснительной записке к законопроекту, «функции нотариуса будут заключаться в удостоверении фактов регистрации участников хозяйственных обществ для участия в общих собраниях, присутствия на заседаниях совета директоров (наблюдательного совета) хозяйственного общества его членов, а также в свидетельствовании подлинности подписей членов счетной комиссии либо подписи председательствующего на заседании совета директоров».Помимо этого предлагается расширить предмет правовой экспертизы со стороны регистрирующих органов и ввести дополнительные основания для отказа во внесении записи в ЕГРЮЛ, пре-дусмотреть невозможность принятия решения о выборе исполнительного органа общества и досрочном прекращении его полномочий посредством заочного голосования. В настоящее время активно обсуждается вопрос о том, насколько эффективными окажутся данные меры и в целом участие нотариуса в сфере корпоративных отношений в целях противодействия противоправным поглощениям юридических лиц1.Полноте оценок в условиях отечественного правового пространства может послужить знакомство с иностранным опытом по аналогичным вопросам, в частности в Федеративной Республике Германии. Тем более что основы и условия нотариальной деятельности в РФ и ФРГ во многом схожи (прежде всего, принципы деятельности латинского нотариата в рамках федеративного государства). Кроме того, германское законодательство предусматривает конкретную модель участия нотариуса в функционировании корпоративных отношений.Правовые основы нотариальнойдеятельности в сферекорпоративного права в ГерманииВначале несколько слов о правовых основах деятельности немецких нотариусов в сфере корпоративного права. С одной стороны, это собственно корпоративное законодательство, предусматривающее отношения и вопросы, в которых участвуют нотариусы, а именно:— Гражданское уложение Германии (Burgerliches Gesetzbuch, BGB)2;— Торговое уложение Германии (Handelsgesetz-buch, HGB);— Закон Германии об акционерных обществах (Aktiengesetz, AktG);— Закон Германии об обществах с ограниченной ответственностью (Gesetz uber die Gesellschaften mit beschrankter Haftung, GmbH-Gesetz)3.С другой стороны, это нотариальное законодательство, которое закрепляет формы участия нотариусов в данных отношениях:— Закон Германии о нотариате (Bundesnotariatordnung, BNotO)4;— Закон Германии об удостоверении актов (Beurkundungsgesetz, BeurkG);— Закон Германии о нотариальном делопроизводстве (Dienstordnung fur Notare, DONot);— Гражданский процессуальный кодекс Германии (Zivilprozessordnung, ZPO)5.Корпоративное право является одной из ведущих областей нотариальной деятельности в Германии. Круг вопросов, решаемых с участием нотариуса, и категории документов, действительность формы которых зависит от нотариального удостоверения, различаются для отдельных организационно-правовых форм предприятий. Предметом анализа настоящей статьи являются акционерные общества (АО) и общества с ограниченной ответственностью (ООО), в рамках которых рассматриваются основные и интересующие нас в свете отечественного законопроекта формы участия нотариуса при учреждении общества, изменении состава его участников и изменении органов управления. При этом хотелось бы отметить одно обстоятельство. Участие нотариуса в корпоративных отношениях зачастую не ограничивается лишь тем удостоверением документов, которое предписывает торговое законодательство ФРГ в целях защиты публичных интересов стабильности делового оборота, когда такие документы касаются наиболее важных решений общества. Услуги нотариусов носят комплексный характер и представляют собой, скорее, юридическое сопровождение регистрируемой деятельности общества. Именно поэтому чаще всего нотариальное удостоверение охватывает не только предупреждение о юридических последствиях совершаемых действий и собственно удостоверение, но помимо этого и разработку проектов документов, в необходимых случаях обращение с удостоверенным документом в регистрационный суд для регистрации сведений в торговом реестре и т.д. Во многом данное обстоятельство превращает формальный барьер в виде нотариального удостоверения в подлинно юридическую работу со стороны нотариусов.Виды нотариальных действий в сфере корпоративного праваОбщая информация Нотариальное удостоверение и иные виды нотариальных действий в отношениях с участием юридических лиц преследуют несколько целей. Во-первых, это предупредительная цель, когда нотариус предупреждает участников нотариального действия о характере совершаемых ими сделок, юридических последствиях их совершения, тем самым ограждая заинтересованных лиц от принятия поспешных, необдуманных решений. Во-вторых, это консультативная цель: содействие участникам нотариального действия, что выражается в разработке проектов удостоверяемых документов с учетом интересов всех сторон. В-третьих, это доказательственная цель. Данная цель составляет суть удостоверительной функции нотариусов, когда удостоверенным документам придается особая доказательственная сила зафиксированных в них фактов, на основе которых обеспечивается стабильность и определенность гражданского и в особенности делового оборота. Последнему обстоятельству придается особое значение, в силу которого оно составляет предмет публичных (общественных) интересов.При этом нотариальное удостоверение и иные нотариальные действия представляют собой лишь один из способов обеспечения публичных интересов. Наряду с ними таковыми являются регистрация сведений в торговом реестре, опубликование сведений в средствах массовой информации и разрешение государственного органа. Данные средства могут использоваться параллельно либо являться условием друг для друга в зависимости от степени важности удостоверяемого (регистрируемого, публикуемого) решения, события или действия. Например, при изменении сведений в уставе АО или ООО, касающихся наименования фирмы, места нахождения, изменения продолжительности деятельности общества, помимо их регистрации данные сведения должны быть опубликованы (§ 10 Закона об ООО). Законодатель, регулирующий подобные вопросы, должен обеспечить интересы двоякого рода. С одной стороны, это описанный выше публичный интерес в достоверности, определенности и максимальной бесспорности корпоративных отношений. С другой стороны, это формирование благоприятного режима деятельности для коммерческих организаций. Как пишет профессор В. Бергман, в настоящее время торговое законодательство Германии идет по пути углубления либерализации отношений, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности6. В этой связи примечательно направление развития характера торгового законодательства: от формализации к либерализации. Иными словами, на первоначальной стадии первостепенное значение придается интересам гражданского оборота как такового, и на этом основании совершение множества юридически значимых действий ставится в зависимость от выполнения различных условий (преодоления барьеров). По мере формирования, стабилизации делового оборота происходит понижение требований при сохранении определенного стандарта формальных условий.В качестве примера элемента такого стандарта и одной из наиболее важных норм по рассматриваемым вопросам необходимо привести § 12 Торгового уложения Германии. Согласно этому параграфу заявления о внесении записи в торговый реестр, образцы подписей, предназначенные для хранения в суде, подаются в официально засвидетельствованной форме (offentlich beglaubigte Form), в которой должны быть оформлены и доверенности на подачу заявления в торговый реестр. В Германии торговые реестры ведутся участковыми судами общей юрисдикции, на территории судебного округа которых расположено место нахождения земельного суда. Согласно § 129 Гражданского уложения Германии, требование официально засвидетельствованной формы документа означает, что он должен быть составлен в письменной форме, а подпись составителя должна быть засвидетельствована нотариусом. Данное требование считается выполненным также в случае нотариального удостоверения документа. Согласно позиции Немецкого нотариального института об обязательном нотариальном удостоверении всех заявлений в торговый реестр, «именно данное обстоятельство обеспечивает функциональность и оперативность работы регистрационных судов и в целом торгового реестра»7. Решение об учреждении акционерного общества и общества с ограниченной ответственностью в обязательном порядке должно быть удостоверено нотариусом. С момента регистрации общества в торговом реестре оно признается правоспособным. Регистрация общества в реестре осуществляется на основании заявления от имени всех членов правления и (или) управляющих, подписи которых подлежат нотариальному удостоверению. На хранение в регистрационный суд сдаются и образцы подписей данных лиц, которые также нотариально удостоверяются. Кроме того, указанные лица должны подтвердить, что капитал общества оплачен в необходимом объеме и находится в их свободном распоряжении. Члены правления и управляющие должны также подтвердить, что отсутствуют пре-дусмотренные законом обстоятельства, которые бы препятствовали назначению их в указанном качестве. Умышленное или неосторожное нарушение данных требований влечет уголовное преследование. По этой причине нотариус уже на стадии назначения данных лиц должен предупредить их об указанных обстоятельствах. В случае сомнения регистрационный суд вправе потребовать представления доказательств, которые бы подтверждали заявления членов правления и управляющих. По общему правилу, представительство немецких юридических лиц разделяется на уставное и договорное. Договорное представительство осуществляется представителем на основе предоставленных ему полномочий, включая доверенности (§ 48 и след. Торгового уложения). Доверенность может быть зарегистрирована в торговом реестре, согласно § 12 Торгового уложения, при содействии нотариуса в форме удостоверения подписи лиц, обратившихся с заявлением о регистрации сведений. В этом случае соответствующая выписка из торгового реестра будет являться дополнительным подтверждением полномочий представителя. Полномочия по уставному представительству, которыми наделяются органы управления обществ, не могут передаваться другим лицам, в том числе в рамках генеральной доверенности8. Кроме того, общество несет ответственность за все действия своих органов, которые повлекли причинение вреда (§ 831 Гражданского уложения). Назначение нового органа управления общества (члена правления, управляющего) осуществляется решением общества, которое подлежит регистрации в торговом реестре. Данное решение общества не подлежит нотариальному удостоверению. Однако на практике услуги нотариуса используются здесь в следующих целях:— составление заявления о внесении сведений в торговый реестр;— проверка соблюдения порядка при назначении члена правления или управляющего;— принятие заверения, приравниваемого к присяге, в случае, когда это предусмотрено законом;— предупреждение о характере уставного представительства;— обращение в регистрационный суд с заявлением о внесении сведений в торговый реестр.Акционерные общества Помимо свидетельствования нотариусом подписи лица, обращающегося с заявлением о внесении записей в торговый реестр, Закон Германии об акционерных обществах предусматривает следующие формы участия нотариусов в жизнедеятельности акционерных обществ:— нотариальное удостоверение устава общества (ч. 1 § 23);— нотариальное удостоверение назначения первого наблюдательного совета (ч. 1 § 30);— проверка нотариусом, удостоверившим устав общества, соблюдения порядка его учреждения в случаях, если один из членов правления или наблюдательного совета является учредителем общества либо при создании общества были приобретены акции за счет члена правления или наблюдательного совета (ч. 3 § 33);— предупреждение кандидатуры в члены правления об обстоятельствах, препятствующих занятию данной должности (ч. 2 § 37);— нотариальное удостоверение подписей членов правления общества, образцы которых оставляются на хранении в регистрационном суде (ч. 5 § 37);— составление нотариального протокола заседания общего собрания акционеров (§ 130);— отметка на заявлении регистрационному суду об изменении устава, в которой указывается, что измененные положения устава соответствуют решению об изменении устава, а неизмененные положения — полному тексту устава, представленному последний раз для регистрации в торговом реестре (ч. 1 § 181);— нотариальное удостоверение решения, касающееся размера уставного капитала общества, в случаях, предусмотренных ч. 1 § 235;— нотариальное удостоверение полной редакции устава общества с учетом всех прежних изменений и судебных решений, касающихся решений общества об изменении устава (ч. 1, 2 § 248);— подтверждение акционера перед нотариусом, приравниваемое к присяге, о том, что акционер является владельцем акций не менее трех месяцев (ч. 2 § 258; ч. 3 § 265; ч. 1 § 280);— нотариальное удостоверение отказа от подачи иска о недействительности решения общего собрания акционеров (ч. 5 § 319).Характеризуя нотариальные действия в рамках акционерного общества, необходимо рассмотреть целый ряд вопросов, затрагивающих статус и функционирование АО. Прежде всего, это учреждение акционерного общества. Акционерное общество может быть учреждено одним или несколькими лицами, которые взамен своих вкладов получают акции. Учреждение общества осуществляется посредством принятия учредителями устава, подлежащего удостоверению нотариусом. Содержание документа об учреждении АО и его устава пре-дусмотрено в § 23 Закона об АО. В документе об учреждении АО должны быть указаны следующие сведения: учредители, номинальная стоимость по акциям с номинальной стоимостью либо количество акций, приобретаемых учредителями, по акциям без номинала; а также сумма, уплаченная по вкладам в уставный капитал. Устав должен предусматривать: фирменное наименование и место нахождения общества; предмет деятельности; размер уставного капитала, который должен быть не менее 50 000 евро; разделение капитала на акции с номинальной стоимостью или без номинала, вид акций и их количество каждого вида; указание на то, являются ли акции именными или на предъявителя; число членов правления и правила определения данного числа; положения о форме публикации заявлений общества. На практике устав АО содержит множество других положений. При этом учредители при разработке устава вправе отступать от норм Закона об АО лишь в прямо предусмотренных данным Законом случаях. После принятия устава производится приобретение акций учредителями, с момента которого общество считается созданным (§ 29 Закона об АО). При регистрации общества в торговом реестре регистрационный суд проверяет соблюдение требований, касающихся порядка создания общества. В регистрации отказывается, если в необходимых случаях отсутствует государственное разрешение на осуществление деятельности, составляющей предмет деятельности общества; если отчет учредителей о создании общества или отчет членов правления либо наблюдательного совета содержит неверные или неполные сведения; если, по мнению суда, стоимость имущественных вкладов существенно ниже минимального размера стоимости предоставляемых по данным вкладам акций; если, по мнению суда, вопреки предусмотренному уставом внесению долей в денежной форме осуществлено скрытое внесение имущественных вкладов. Регистрационный суд также проверяет отсутствие обстоятельств, препятствующих назначению в качестве члена правления общества (ч. 3 § 76 Закона об АО).Изменение состава правления общества или его устава связано, прежде всего, с порядком принятия обществом своих решений. Согласно § 130 Закона об АО, решение общего собрания должно быть оформлено в форме нотариально удостоверенного протокола заседания. В протоколе указываются место и дата заседания, имя нотариуса, способ и результат голосования и объявление председателем о принятии решения. В свете предлагаемых в России нотариальных действий по удостоверению решений общего собрания акционеров уже сейчас ставится вопрос о природе и характере таких действий нотариуса: удостоверяет ли он факт присутствия акционеров на собрании или производит свидетельствование подлинности подписей в протоколе общего собрания.В этой связи интересным представляется решение земельного суда г. Вюпперталь от 26 февраля 2002 года9.  По данному делу один из акционеров общества обратился с иском о признании решения общего собрания ничтожным по причине нарушения предписаний ч. 2 § 130 Закона об АО о нотариальном удостоверении протокола решения общего собрания. В решении, в котором суд удовлетворил исковые требования, судебной инстанцией был высказан ряд положений именно о характере и целях нотариального удостоверения протокола общего собрания акционеров. Перед тем, как привести выдержку из данного решения, необходимо сделать одну отчасти терминологическую, отчасти достаточно существенную оговорку. В переводе § 130 Закона об АО на русский язык10 речь идет о нотариальном удостоверении протокола решения общего собрания. Если вести в целом речь об участии нотариуса в корпоративных отношениях, то использование такого общего термина допустимо. Однако в случае, когда мы рассматриваем цели и конкретный порядок такого участия при принятии акционерным обществом решения, нужно отметить, что Закон Германии об АО говорит не о классическом нотариальном удостоверении (Beurkundung, или о свидетельствовании — Beglaubigung), а об отдельном нотариальном действии, которое предусматривается Законом Германии об удостоверении актов (BeurkG), причем с рядом особенностей в рамках § 130 Закона об АО — Niederschrift, понимаемых как зафиксированный в письменной форме отчет нотариуса в качестве носителя публичной должности об установленных им фактах11. В данном случае нотариус не удостоверяет чье-либо присутствие или чьи-либо действия, а сам составляет протокол заседания (!). В силу того, что данный протокол оформляется самим нотариусом, ему придается доказательственная сила документа, которой обладают иные виды документов, удостоверяемые нотариусами. После данной оговорки приведем цитату из указанного выше решения немецкого суда: «Согласно предложению 1 ч. 1 § 130 Закона об акционерных обществах, каждое решение общего собрания акционеров должно быть удостоверено в форме составленного нотариусом протокола заседания. При этом в протоколе среди прочих указанных в ч. 2 § 130 Закона об АО вопросов должны быть указаны вид и результаты голосования. По рассматриваемому спору в протоколе нотариуса отсутствуют указания на голосование по четырем оспариваемым вопросам и решениям. Протокол нотариуса (notarielle Niederschrift), правила составления которого перечислены в § 130 Закона об АО, в отличие от удостоверения волеизъявлений, согласно §§ 6–35 Закона Германии об удостоверении актов, необходимо рассматривать в качестве протокола по смыслу § 36 данного закона. Это означает, что протокол должен содержать отчет нотариуса о его (собственных) оценках. Если из протокола вытекает, что нотариус не сделал самостоятельных оценок о виде и результатах голосования, то требуемое удостоверение отсутствует. В представленном протоколе нотариуса отсутствует необходимая ясность относительно способа голосования. В протоколе лишь указано, что председатель собрания заявил о порядке голосования (стр. 7 протокола; бюллетени для голосования, процедура вычитания, использование компьютера) и что председатель до подсчета голосов просил при голосовании «против» опускать бюллетень в красный ящик, а при воздержании — в зеленый (стр. 22 протокола). Прямой отчет нотариуса в протоколе о том, как фактически прошло голосование, отсутствует.Если даже на основе всех содержащихся в протоколе общего собрания заявлений можно сделать вывод о том, что протокол является отчетом нотариуса о способе голосования, то в нем в любом случае отсутствуют собственные указания нотариуса на итоговый результат голосования. Нотариус лишь подтвердил в протоколе, что после паузы председатель объявил результаты голосования определенным способом (стр. 2 протокола). Таким образом, оценки нотариуса охватывают не результат голосования как таковой, а лишь то обстоятельство, что председатель объявил результат голосования. Этого недостаточно, поскольку, как следует из § 130 Закона об АО и п. 2 § 37 Закона об удостоверении актов, нотариус должен фиксировать результат голосования как таковой. Закон не предусматривает положений, которые бы позволяли нотариусу полагаться на высказывания председателя собрания в части верности подсчета поданных голосов, что произошло в рассматриваемом деле. Для надлежащего составления протокола о результатах голосования нотариус должен быть сам убежден в необходимой мере в верности подсчета голосов. Это не означает, что нотариус должен сам подсчитывать голоса. Однако для оценки результата голосования как такового он должен составить собственное впечатление о количественном подсчете голосов, то есть о способе и порядке подсчета. Это произойдет только в том случае, если подсчет производится как минимум под его надзором. Относительно этого не только ничего не указано в протоколе, но и у сторон отсутствуют разногласия по тому обстоятельству, что нотариус не участвовал в подсчете собранных бюллетеней для голосования и не ознакомлен с содержанием упоминаемых в протоколе красных и зеленых ящиков для голосования. Объяснения ответчика не дают оснований для какого-либо другого вывода.В вопросе о том, какие задачи нотариус выполняет в связи с голосованием и протоколированием его результатов, речь идет сугубо об установлении и удостоверении фактов, а не о том, в какой степени на нотариуса возлагается обязанность проверки соблюдения всех предписаний закона. На это указывают положения ч. 2 § 130 Закона об АО. Согласно данной части лишь (!) установление принятия решения, то есть правовая оценка голосования, относится к ведению председателя, что в свою очередь потом должно быть удостоверено нотариусом. Если же нотариус, как в рассматриваемом деле, полагается только на мнение председателя о поданных голосах, причем не ясно, производился ли подсчет голосов под контролем председателя, то это является, возможно, самым удобным для всех участников вариантом действий. Однако при этом не достигается даже частично преследуемая в рамках § 130 Закона об АО цель защиты акционеров и публичного оборота, а также цель предотвращения сомнений и споров, касающихся принятия решений...».Вопрос о надлежащем характере нотариального протокола и оспаривании на этом основании многих решений общих собраний акционеров довольно часто ставится на разрешение в немецких судах. Однако в отличие от выше приведенного случая чаще всего суды признают действительность протоколов, составленных нотариусами. В качестве одного из многочисленных примеров приведем определение Верховного земельного суда г. Ольденбурга от 14 июня 2002 года12: «...Истец придерживается позиции, согласно которой решение общего собрания является ничтожным потому, что протокол нотариуса д-ра... не содержит его личных высказываний о способе и результатах голосования... Решение общего собрания не является ничтожным лишь на том основании, что требуемый, согласно § 130 Закона об АО, составляемый нотариусом протокол является недействительным, поскольку он не содержит личных высказываний нотариуса о способе и результатах голосования. Документ от 28 февраля 2002 г. содержит четкие по данным вопросам положения. На стр. 4 протокола указано, что председатель собрания определил способ голосования посредством голосования с места и что после голосов «против» и голосов воздержавшихся путем их вычета из общего числа голосов был произведен расчет голосов «за». В дальнейшем по тексту документа это разъясняется доступным и понятным образом. На стр. 5 названо число акционеров, обладающих правом голоса, и общее количество голосов. Относительно собственно голосования на стр. 8 указано: «После надлежащего проведения голосования было установлено, что против предложения проголосовало 3558 голосов; воздержавшихся — 0». Из этого, без каких-либо сомнений, следует, что нотариус д-р... самостоятельно убедился как в способе, так и в результатах голосования и зафиксировал данные выводы в протоколе. При анализе протокола исключается вывод о том, что он лишь удостоверил оглашение результатов голосования председателем собрания».Таким образом, для действительности решений общего собрания акционеров и законодательство, и судебная практика придают первостепенное значение не только фактическому присутствию нотариуса на таких собраниях, но и личностному характеру составляемых при этом протоколов. Данный нотариальный протокол основан на личном восприятии нотариусом совершаемых на собрании действий и их документировании в официальном документе.Другой немаловажный аспект рассматриваемой темы в рамках германского опыта представляет вопрос о внесении изменений и исправлений в протокол нотариуса. Как уже было указано выше, такой протокол является официальным документом, направленным на обеспечение правовой стабильности. Факты, удостоверенные в данном акте, наделены повышенной доказательственной силой (§ 415 Гражданского процессуального кодекса Германии). Однако ГПК Германии допускает опровержение фактов, установленных на основе таких доказательств (ч. 2 § 415, ч. 2 § 418). Согласно п. 2 § 241 Закона об АО, нарушения положений § 130 Закона об АО о порядке принятия и оформления решений общего собрания акционеров влекут их ничтожность. Итак, встает вопрос о том, каким образом возможно допускаемое ГПК исправление ошибок в протоколе нотариуса, чтобы исключить вероятность признания основанного на нем решения собрания акционеров ничтожным. Будучи не урегулированным в законодательстве Германии, данный вопрос является предметом острых дискуссий в литературе и на практике13. При этом особое внимание уделяется случаям внесения исправлений в уже составленный протокол. Для этого необходимо определиться с тем, с какого момента протокол обретает окончательную редакцию. Если нотариус на основе своих письменных пометок составляет протокол в новой редакции, подписывая его и присваивая ему соответствующий номер в нотариальном реестре, то это никоим образом не влияет на действительность документа. Аналогичный вывод делается в отношении очевидных описок, опечаток в тексте протокола. Что касается изменения существенных положений протокола, то здесь высказывается две точки зрения. Согласно первой точке зрения, нотариус вправе вносить подобные изменения до тех пор, пока им не были выданы удостоверенные копии протокола14. Представитель другой точки зрения (Кригер), согласно которой изменение протокола допускается и в последующем, ссылается на решения земельного суда и Высшего земельного суда г. Кельна15. По делу, рассмотренному данными судами, в протоколе нотариуса вообще отсутствовали сведения о голосовании на общем собрании акционеров. После подачи иска о недействительности на этом основании решения общего собрания нотариус в порядке, предусмотренном п. 2 ч. 2 § 44а Закона Германии об удостоверении актов, внес дополнения в протокол. Поскольку подобные изменения обладают обратной силой, суд признал содержание протокола полным и отказал в удовлетворении исковых требований. В обоснование было указано на то, что цель удостоверения фактов состоит в обеспечении возможности их подтверждения в публичных интересах посредством официального восприятия фактов нотариусом и их закрепления в специальном документе. Свидетельство нотариуса служит исключительно правовой стабильности. Последующие изменения протокола не ставят под угрозу данные цели. Напротив, данные изменения служат правовой стабильности. В конечном счете, функция нотариуса на общем собрании состоит практически только в наблюдении и протоколировании. Исправляя собственное восприятие, отраженное в письменном документе, он выполнил свои публично-правовые обязанности.Одним из актуальных вопросов, касающихся акционерных обществ в Германии, является возможность участия акционеров на общем собрании посредством интерактивных способов коммуникации. Так, в последние годы немецкая коммуникационная компания Deutsche Telekom и автомобильный концерн DaimlerChrysler AG уже транслировали часть годовых собраний своих акционеров в сети Интернет. Однако данные трансляции не предусматривали возможности интерактивного участия акционеров на собрании и носили лишь ознакомительный характер. Нормативные основы Германии, которые бы предусматривали возможность проведения собраний в такой форме, отсутствуют. Юристы пока скептически относятся к подобным возможностям. Например, профессор Бальц среди прочего указывает на угрозу для конфиденциальности собраний и затруднения, связанные с соблюдением нотариальной формы протокола заседания общего собрания16. Как иронично отмечает автор, при поиске решения данной проблемы вопрос должен быть поставлен следующим образом: что произойдет, если ничего не произойдет, поскольку не все, что технически возможно, является разумным и целесообразным.Общества с ограниченной ответственностьюПо сравнению с акционерными обществами участие нотариуса в жизнедеятельности обществ с ограниченной ответственностью носит широкий характер, хотя здесь большое влияние имеет та степень свободы, которая предоставляется участникам общества в рамках его учредительного договора. Закон Германии об обществах с ограниченной ответственностью предусматривает нотариальное удостоверение в следующих случаях:— нотариальное удостоверение учредительного договора (ч. 1 § 2);— нотариальное удостоверение доверенности на подписание учредительного договора представителем (предложение 2 ч. 1 § 2);— предупреждение кандидата в управляющие ООО об обстоятельствах, препятствующих занятию должности управляющего ООО (ч. 3 § 8);— нотариальное удостоверение договора о передаче (уступке) доли в обществе (ч. 3 § 15);— нотариальное удостоверение соглашения, на основании которого у участника общества возникает обязанность по уступке доли (ч. 4 § 15);— уведомление регистрационного суда о нотариальном удостоверении договора об уступке (передаче) доли в обществе (ч. 1 § 40);— нотариальное удостоверение решения об изменении учредительного договора (ч. 2 § 53);— отметка на заявлении регистрационному суду об изменении учредительного договора, в которой указывается, что измененные положения учредительного договора соответствуют решению об изменении учредительного договора, а неизмененные положения — полному тексту учредительного договора, представленному последний раз для регистрации в торговом реестре (ч. 1 § 54);— нотариальное удостоверение заявления лица, обязующегося внести вклад при увеличении уставного капитала (ч. 1 § 55);— нотариальное удостоверение соглашения об объединении долей общества (ч. 3 § 58а);— представление нотариусу, удостоверившему решение общества об увеличении уставного капитала, подтверждений о принятии обязательства по внесению вкладов и платежей (ч. 1 § 58f).Общество с ограниченной ответственностью учреждается одним или несколькими лицами. Обязательное нотариальное удостоверение учредительного договора ООО оформляется в следующей форме. В нотариальном акте об удостоверении указывается волеизъявление учредителей об учреждении общества, назначение первого управляющего, отметка нотариуса о предупреждении участников нотариального действия о порядке учреждения общества и предусмотренных в этом случае императивных предписаний закона. К акту прилагается учредительный договор общества. Учредительный договор должен содержать следующие сведения: фирменное наименование и место нахождения общества; предмет деятельности; размер уставного капитала, который должен быть не менее 10 000 евро (с 1 января 2005 г.); доля каждого участника в уставном капитале; положения о расходах, связанных с учреждением общества (§ 3 Закона об ООО). Среди прочих положений учредительного договора, имеющих особо важное значение, можно выделить определение в учредительном договоре объема полномочий управляющего (например, ограничения согласно § 181 Гражданского уложения). При регистрации учрежденного общества регистрационный суд проверяет не только соблюдение норм закона о порядке создания общества, но и внесение вклада в уставный капитал. С этой целью он вправе истребовать необходимые доказательства. Здесь необходимо выделить одну особенность. До нотариального удостоверения учредительного договора общества внесение вкладов в общество не влечет освобождение учредителя от данной обязанности. Поэтому внесение вкладов осуществляется после нотариального удостоверения учредительного договора, но до его регистрации в торговом реестре. При удостоверении учредительных актов общества нотариус не направляет заявление о регистрации общества до тех пор, пока управляющий не подтвердит внесение долей в необходимом объеме. Заявление о регистрации будет включать следующие сведения:— сведения об обществе и первом управляющем;— абстрактные полномочия по представительству общества согласно учредительному договору;— конкретные полномочия назначенного управляющего;— подтверждение управляющего о внесении долей в необходимом, согласно закону, объеме;— заявление об отсутствии сведений, препятствующих назначению в качестве управляющего;— государственное разрешение, касающееся предмета деятельности общества, в необходимых случаях;— адрес общества.К заявлению прилагаются: копия учредительного договора; решение о назначении управляющего, если это не было предусмотрено учредительным договором; список учредителей, подписанный управляющим, с указанием фамилии, имени, даты рождения, места жительства и размера доли учредителей; желательно также заключение торгово-промышленной палаты об отсутствии возражений, связанных с учреждением общества.При изменении учредительного договора необходимо нотариальное удостоверение изменений и их регистрация в торговом реестре (ч. 2 § 53 Закона об ООО). При обращении в торговый реестр регистрационному суду представляется последняя редакция учредительного договора с отметкой нотариуса о том, что измененные положения учредительного договора соответствуют решению об изменении учредительного договора, а неизмененные положения — полному тексту учредительного договора, представленному последний раз для регистрации в торговом реестре (ч. 1 § 54 Закона об ООО). Заявление подписывается управляющим общества, подпись которого также удостоверяется нотариусом.Относительно ООО в германском праве бросается в глаза, прежде всего, возможность принятия собранием участников общества решения о назначении управляющего без необходимости нотариального удостоверения такого решения (ч. 3 § 6, § 39 Закона об ООО). Между тем спорность данного правила «компенсируется» уже приведенным выше правилом о нотариальном удостоверении подписи на заявлении о внесении в торговый реестр сведений, касающихся назначения нового руководителя общества. Таким образом, удостоверительные действия нотариуса производятся не сразу при принятии решения о назначении управляющего, а при подготовке регистрации данного решения. Продажа доли в обществе осуществляется на основе договора, подлежащего обязательному нотариальному удостоверению (§ 15 Закона об ООО). Нередко учредительный договор общества пре-дусматривает иные требования к продаже (уступке) доли в обществе, например, приоритетное право других участников общества на покупку доли. Переход доли в обществе, который является переходом вещного права на приобретателя, чаще всего производится на основе договора купли-продажи. Данные обязательственные отношения не подлежат обязательному нотариальному удостоверению, однако в большинстве случаев договор купли-продажи по желанию сторон также удостоверяется нотариусом.Сложности, связанные с нотариальным удостоверением перехода доли в обществе, проистекают из того обстоятельства, что исключается добросовестное приобретение доли в обществе. На основе сведений в торговом реестре нельзя сделать вывод о том, является ли продавец доли в обществе фактическим собственником, поскольку отказ от регистрации перехода данной доли в прошлом не влечет недействительности такого перехода. Кроме того, последствия перехода доли наступают немедленно, а не с момента регистрации, как, например, в обороте прав на земельные участки. О переходе доли в обществе должно быть заявлено обществу (управляющему), но не регистрационному суду. Управляющий общества также не несет обязанности по регистрации данного перехода, однако он обязан обратиться в регистрационный суд с заявлением о внесении изменений в список участников общества. Обязанности нотариуса здесь касаются сообщения регистрационному суду о переходе доли в обществе без необходимости приложения копии договора. Однако удостоверенная копия договора должна быть направлена нотариусом в финансовые органы (§ 54 Положения о порядке взыскания налога на доход, EStDV).Выводы и заключение Возвращаясь после ознакомления с немецким опытом к отечественному законопроекту, пре-дусматривающему дополнительное участие нотариусов в корпоративных отношениях, хотелось бы сделать следующие выводы:— Законодательная инициатива, предусматривающая расширение форм участия российских нотариусов в функционировании хозяйственных обществ с целью удостоверения и стабилизации отношений с участием данных обществ (в первую очередь, относительно внутренней структуры участников, акционеров, а также органов управления), заслуживает поддержки и дальнейшей разработки.— Ознакомление с немецким опытом наталкивает на мысль, что в отличие от Германии, где торговое законодательство развивается по пути от формализации к либерализации, в России очень часто можно наблюдать обратный процесс: первоначально доступ к той или иной процедуре довольно прост. Лишь по мере выявления злоупотреблений по этой причине происходит усиление формализации данной процедуры. В качестве примера можно привести институт банкротства, процедуры которого, согласно Закону о банкротстве 1998 г.17, были крайне доступны. Их использование для захвата бизнеса и передела собственности стало одним из побудительных мотивов для принятия нового Закона о банкротстве 2002 года18. Его требования, касающиеся возбуждения дела о банкротстве, оказались выше, что позволило, например, одному из ведущих специалистов в области банкротства В.В. Витрянскому сделать вывод о том, что «все дела (о банкротстве — Авт.) стали намного чище. Многие говорят, что это новый Закон сыграл свою роль, мне так кажется, что крупный капитал перекочевал в корпоративную сферу»19. Как представляется, аналогичные проблемы в настоящее время существуют и в области корпоративных отношений.— В качестве немаловажного фактора при введении подобных новелл представляется и развитие нотариата. Необходимость в этом случае участия нотариуса во многих корпоративных отношениях позволит увидеть его в ином качестве, а именно в качестве представителя подлинно юридической профессии, служащего публичным интересам стабильности и определенности гражданского оборота, а не дополнительного административного барьера и удостоверителя копий документов.— В связи с возложением на нотариусов многих удостоверительных функций, касающихся хозяйственных обществ, многими высказываются опасения, что сами нотариусы станут предметом давления со стороны так называемых рейдеров. Данные опасения не могут быть основанием для самоустранения нотариусов от выполнения функций публичного характера, которые составляют суть нотариальной профессии. Однако нельзя не признать, что принятие рассматриваемых новелл станет испытанием на прочность российского нотариата, проверкой его самостоятельности и функциональности.— Нельзя рассматривать данные предложения в качестве способов борьбы нотариусов с рейдерами. Ни рейдерство, ни рейдеры как таковые не получили законодательного закрепления, поэтому в случае нотариальной деятельности речь должна идти о выполнении нотариусами возложенной на них публичной функции по удостоверению, а не решению вопроса о том, является ли его клиент «белым» или «черным» рейдером.— Нельзя обойти вниманием вопрос о допуске нотариуса на собрание участников, акционеров, обществ и тем самым к сведениям, обсуждаемым на данных собраниях и нередко составляющим коммерческую тайну. Гарантом ее обеспечения в этом случае будет выступать институт нотариальной тайны. При этом предметом обсуждения является не столько вопрос о том, что нотариус, умышленно разгласивший сведения о совершенном нотариальном действии, обязан возместить по решению суда причиненный вследствие этого ущерб, сколько вопрос о доверии к нотариату в целом. Примечательно то обстоятельство, что в Германии в рамках дискуссии о возможности проведения общих собраний акционеров в интерактивной форме в качестве аргумента против подобного нововведения высказывается требование о защите конфиденциальности собраний, несмотря на то, что его решения оформляются, казалось бы, посторонним лицом — нотариусом, присутствующим в течение всего собрания. Присутствие немецкого нотариуса воспринимается защитной мерой как публичных интересов, так и интересов конкретного общества. Отечественная проблема состоит в том, что на данный момент предприниматели опасаются вовлечения нотариусов в их хозяйственную жизнь. Критерием решения данной проблемы может быть ответ на следующий вопрос: является ли для хозяйственного общества присутствие нотариуса на его общем собрании более опасным обстоятельством, чем возможность проведения параллельного собрания со стороны лиц, преследующих враждебный захват бизнеса, в условиях, когда присутствие участников, ход и решения подобных собраний не удостоверяются нотариусами.— Поддержки заслуживает и расширение полномочий регистрационных органов при решении вопроса о внесении изменений в реестр, в частности дополнительные основания для отказа внесения сведений в реестр. При этом деятельность регистрационного органа и нотариусов имеет не взаимоисключающий, а взаимодополняющий характер. Как отмечалось выше, если установленные формальные барьеры оказались недостаточными для пресечения злоупотреблений, то необходимо их повышение, в данном случае в форме двух публично-правовых действий: нотариальное удостоверение и расширение предмета проверки со стороны регистрационного органа.

 

1 Ведомости. — 2006 г. — 12 января.; Коммерсантъ. — 2006 г. — 23 января.2 Гражданское уложение Германии. Ввод. закон к Гражд. уложению: пер. с нем. / Под. ред. А.Л. Маковского и др. — М.: Волтерс Клувер, 2004.

3 Федеративная Республика Германия. Законы. Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах. Закон об обществах с ограниченной ответственностью. Закон о производственных и хозяйственных кооперативах: пер. с нем. / Сост. В. Бергман. — М.: Волтерс Клувер, 2005.4 Сборник материалов и статей / Центр нотариальных исследований. – СПб: Издательский дом Санкт-Петербургского университета, 2006. — Вып. 7. 5 Гражданское процессуальное уложение Германии. Ввод. закон к Гражд. процессуальному уложению: пер. с нем. /Сост. В. Бергман. — М.: Волтерс Клувер, 2006.

6  Федеративная Республика Германия. Законы. Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах. Закон об обществах с ограниченной ответственностью. Закон о производственных и хозяйственных кооперативах: пер. с нем. / Сост. В. Бергман. — М.: Волтерс Клувер, 2005.7 Заключение Немецкого нотариального союза (DNotI) от 31 мая 2005 г. по проекту Закона Германии о введении электронного торгового реестра, реестра товариществ и реестра коммерческих юридических лиц.8 BGHZ 34, 27.

9 LG Wuppertal, Urt. v. 26.2.2002 - 14 O 82/01, MittBayNot 2002, 202; EWiR Heft 15 2002.10 Федеративная Республика Германия. Законы. Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах. Закон об обществах с ограниченной ответственностью. Закон о производственных и хозяйственных кооперативах: пер. с нем. / Сост. В. Бергман. – М.: Волтерс Клувер, 2005.— С. 337.11 Ge?ler, Kommentar zum Aktiengesetz, § 130, Rn. 5.

12 OLG Oldenburg, Beschluss v. 14.06.2002 – 1 W 45/02.

13 Preisler, Das Protokoll einer Hauptversammlung und die notarielle Niederschrift des Notars, http://www.karolinepreisler.de/downloads/ProtokollHauptVers.pdf.14 OLG Munchen, HRR 1939, 1109; DnotI-Report 2000, 129.15 Krieger, NZG 2003, 366 ff., Fn. 13.16 Balz, Die Tele-Hauptversammlung, http://www.jura.uni-duesseldorf.de/service/hv/tele-hv.htm.

17 Федеральный закон Российской Федерации от 8 января 1998 г. № 6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» / Собрание законодательства Российской Федерации. — 1998. — № 2. — Ст. 222.

18 Федеральный закон Российской Федерации от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» / Собрание законодательства Российской Федерации. — 2002. — № 43. — Ст. 4190 (в последней ред. от 24 октября 2005 г.).19 В.В. Витрянский. Закон о банкротстве: практика применения / Цивилистическая практика. — 2005. — № 1. — С. 13–14.

 

 

Автор: Трушников С.С.

Вернуться
Нотариальный Вестник №5 2006


© Федеральная нотариальная палата, 2006-2012

Пишите нам:info@notariat.ru Web-редактору: web@notariat.ru

Разработка сайта и дизайн «ИнфоДизайн» © 2006
Rambler's Top100