Официальный сайт небюджетного нотариата Российской Федерации
 Главная
Информбюро
Нотариат
ФНП
Теория и практика
Нотариальный вестник
Гостиная
Избранное
 
Архив

Нотариальная деятельность, государственная регистрация прав на недвижимое имущество и административно-управленческая деятельность

17.05.2006

Нотариальная деятельность, государственная регистрация прав на недвижимое имущество и административно-управленческая деятельность

 

И.В. Москаленко, нотариус Пушкинского района

Московской области, канд. юридических наук, доцент

 

В близком родстве и соприкосновении с деятельностью нотариальной состоит деятельность регистрационная. В анонимной статье под названием “Госрегистрация + нотариат: законности много не бывает”, опубликованной в газете “ЭЖ-Юрист” № 43 за 2004 г., утверждается, что между службой государственной регистрации недвижимости и нотариатом существует теснейшая связь, диктуемая общностью задач, стоящих перед ними. Такими общими задачами, по мнению неизвестного автора, являются:

– контроль за соблюдением требований закона всеми субъектами рынка недвижимости;

– обеспечение субъективных прав покупателей и продавцов недвижимости;

– гарантирование устойчивости, стабильности и доказательственности прав на объекты недвижимого имущества;

– придание сделкам купли-продажи квартир, домов, земельных участков “фискальной” прозрачности, то есть исключение возможности скрывать от налогообложения суммы, переходящие в оплату недвижимости.

Для решения этих задач оба института наделены законом определенными полномочиями, правами и обязанностями, содержание которых, на взгляд простого гражданина, весьма похоже. Нотариусы удостоверяют сделку с недвижимостью – в итоге лицо получает нотариально удостоверенный экземпляр договора, органы госрегистрации регистрируют возникающие права – в результате выдается соответствующее свидетельство.

Статья эта, на мой взгляд, своей нескрываемой тенденциозностью отнюдь не способствует повышению авторитета российского нотариата и тем более его роли в обороте недвижимости, поскольку вместо взвешенного анализа механизма правовой охраны этого оборота, предполагающего рано или поздно отказ от дублирования нотариальных функций и установление полной имущественной ответственности за вред, наносимый в этой сфере обладателям субъективных прав, читателю предлагается плохо замаскированная позиция уязвленного самолюбия и урезанного дохода. Такая реакция, судя по содержанию принимаемых в последнее время законов, не может ни удивить законодателя, ни расстроить его намерений, ни даже заставить задуматься о правильности избранной линии. Но, может, уж таков удел всякой журналистики, в том числе и юридической, – жертвовать содержанием во имя формы?

В данной статье, кроме того, предлагается классификация “моделей” регистрационного законодательства по следующей схеме: англосаксонская и континентальная европейская.

Англосаксонская модель регистрационного законодательства характеризуется следующим образом:

– в основу положена регистрация сделок с недвижимостью;

– права на недвижимость не регистрируются;

– регистрация является “технической операцией”, поскольку в рамках этой модели производится лишь учет документации;

– регистрация не дает описания объекта недвижимости, не обладает качествами публичности и достоверности;

– реестр дает возможность ознакомиться с совершенными сделками, но не гарантирует “чистоты прав” на объект недвижимости.

Все это вместе взятое предопределяет участие квалифицированных посредников в сделках, осуществляющих их правовую экспертизу, и делает необходимым участие страховщиков, страхующих риск неполучения правового титула на недвижимость: “Система государственной регистрации сделок с недвижимостью в Англии и Америке” основана на обязательном страховании сделок, касающихся отчуждения недвижимости”. При этом неизвестный автор сам не рискует выступать экспертом в данной области, предпочитая ссылаться на опубликованные по данной теме работы1.

Далее делается вывод о том, что эта система регистрации “ориентирована не на снижение количества незаконных сделок, а на фиксацию возникающих прав (абстрагируясь от юридической чистоты оснований их возникновения) и смягчение негативных последствий в случае, если в титуле на недвижимость обнаруживается порок”. И это при том, что ранее утверждалось, что в основе модели лежит все же регистрация сделок, а не прав, из них возникающих.

Европейская континентальная модель регистрации характеризуется следующим образом:

1) регистрация не сделки (основания), а возникающего права на недвижимость (титула);

2) три модели регистрации:

а) регистрация специализированными органами (швейцарская модель);

б) регистрация судами (германская модель);

в) регистрация нотариатом (болгарская модель);

3) несколько “типов систем регистрации”:

а) “система внесения записи” (Австрия, Германия, Швейцария, Эстония). Принцип – только регистрация порождает право собственности;

б) “консенсуальная система” (Италия, Франция). Принцип – право собственности переходит в момент достижения соглашения сторон, например о предмете и цене, вне зависимости от государственной регистрации;

в) “система традиции” (область применения не указана). Принцип – основанием перехода права собственности на недвижимость называется “завладение объектом права собственности” или нотариально удостоверенная сделка.

Для Австралии, Новой Зеландии и Канады, не включаемых, видимо, в англосаксонскую модель регистрации, упоминается “модель Торренса”, о которой писали еще дореволюционные русские юристы В.Б. Ельяшевич и И.А. Покровский2 и в соответствии с которой право собственности на объект недвижимости переходит по заявлению продавца, что позволяет, как полагает автор данной статьи, относить ее к разновидности “системы регистрации” (скорее всего, “система внесения записи”).

В мою задачу не входит детальный анализ особенностей правового регулирования правового оборота недвижимости и государственной регистрации прав на недвижимое имущество. Однако нельзя не заметить некоторых вопиющих несоответствий в рассуждениях автора данной статьи.

Первое. Некорректность деления моделей государственной регистрации недвижимости на англосаксонскую и континентальную. Это очень грубое упрощение, поскольку даже в пределах Великобритании система государственной регистрации недвижимости строится по-разному (Англия и Уэльс, Шотландия и Северная Ирландия), не говоря уже о несхожести правил регистрации недвижимости в отдельных штатах США с регистрационным правом Англии и Уэльса3.

Второе. Полное игнорирование сущности судебной регистрации в Германии, где она выступает формой не административно-управленческой, а правоохранительной судебной и нотариальной деятельности (freiwillige Gerichtsbarkeit) и где сегодня обсуждается вопрос о передаче части судебных полномочий в этой области нотариусам.

Третье. Странно, что к “традиции” (то есть акту передачи вещи) относится “завладение объектом” и, еще удивительнее, “нотариальное удостоверение сделки”. В Испании и некоторых других странах Европы “вручение” нотариально удостоверенного договора об отчуждении недвижимого имущества приравнивается к передаче вещи.

Но все же не это главное. Настораживает другое. В “Справочнике по вопросам правового регулирования недвижимости в странах Европы”, подготовленном коллективом германских нотариусов, содержащем подробную характеристику гражданско-правового и налогового режимов недвижимости для 24 стран Европы и изданном в 2004 г., можно прочесть следующее:

“Большинство правовых систем знакомо с реестрами недвижимого имущества или подобными им институтами. Однако правовое регулирование их осуществляется с очень большими различиями.

Так, например, хорошо известный в Германии институт поземельной книги характеризуется аналогичным правовым режимом и в Швейцарии и имеет конститутивное значение не только для приобретения (права) собственности и многих вещных прав, но и обладает свойством публичной достоверности, что позволяет в любой момент императивно (verbindlich) установить точное состояние права собственности (die genauen Eigentumsverhaltnisse) и (его) обременений.

Напротив, в других, и прежде всего южно-европейских государствах (курсив – авт.), существует реестр собственности или ипотечный реестр, который – в сравнении с германской поземельной книгой – выполняет всего лишь одну крайне ограниченную функцию. Документированный акт (Urkunde) регистрируется, как правило, исключительно в целях доведения до всеобщего сведения (aus Publikationszwecken), но не приобретает никакой публичной достоверности, так что тот, кто регистрируется, не обязательно должен ссылаться на наличие права собственности. Приобретение (Erwerb) и принадлежность права собственности (die Eigentumsverhaltnisse) должны устанавливаться другим путем, например путем изучения ранее составленных актов (fruhere Urkunden) (курсив – авт.). Нередко необходимо еще, как, к примеру, в Италии, перед тем, как продать купленную недвижимость следующему покупателю, внести требуемые уточнения в реестр относительно застройки, если, например, данная недвижимость ранее была зарегистрирована как незастроенный земельный участок. Это может серьезно отдалить момент совершения купли-продажи. В отдельных странах по соображениям обеспечения юридической безопасности (сделки) принято заключать договоры страхования соответствующего юридического титула (title insurance), чтобы обезопасить себя, таким образом, от риска неприобретения права собственности.

Другими реестрами, которые необходимо учитывать применительно к объектам недвижимости, являются такие, как кадастр, предоставляющий сведения о размерах и виде недвижимости, а отчасти и об их налоговой стоимости (кадастровая оценка), и реестры, которыми устанавливается соответствующий охранительный режим объекта как памятника истории и культуры либо природного заповедного объекта”4.

Как видно из вышесказанного, в Европе не принято противопоставлять регистрационный режим недвижимости Англии одноименному правовому режиму стран континентальной Европы, и то, что автор вышеупомянутой статьи относит к типичным параметрам англосаксонской модели, оказывается присущим большинству государств южной Европы.

Профессор Клаус Отт в статье, посвященной проблемам бесспорной юрисдикции в Европе и опубликованной в конце 2003 г., также ведет речь о двух типах (системах) регистрации недвижимости: германской (регистрационная система) и американской (система записей – recording system, используемая на территории большинства штатов США).

Для системы регистрации прав характерно изменение правового положения земельного участка с момента внесения записи в реестр. Запись в реестре имеет конститутивное значение для материально-правовых отношений по поводу земельного участка. Это исключает всякий риск приобретателя потерять право вследствие притязаний третьего лица. Риск же утраты права вследствие ненадлежащей регистрации в принципе несет действительный собственник, если, конечно, не будет доказано, что приобретатель действовал недобросовестно.

Вторая система характеризуется им как система учета правоустанавливающих документов (Urkunden) на земельные участки в публичном органе. “Эти документы служат доказательством существования права на земельный участок, но не гарантируют наличия этого права. Тот, кто сможет доказать, что его право приоритетнее, одержит верх над тем, чьи права подтверждены зарегистрированным документом. Зарегистрированные документы, в конечном счете, отражают лишь юридическую квалификацию (Rechtsmeinung) существующих прав на земельный участок, даваемую на основе анализа всех имеющихся документов. Соответственно это не исключает вероятности ошибки, которая может быть вызвана как неполнотой представленных документов, так и их неверной интерпретацией. Вследствие этого в каждом случае отчуждения земельного участка необходимо заново проверять все имеющиеся правоустанавливающие документы. Это вызвало рост числа частных страховых компаний (Title Insurance Companies), занимающихся страхованием риска потерь, которые могут возникнуть у заинтересованной стороны вследствие притязаний третьих лиц. За многие годы своей деятельности этим страховым обществам удалось собрать почти полный архив правоустанавливающей документации, сближающий его тем самым с германской поземельной книгой”5.

И еще несколько интересных моментов можно найти в этой статье, не упомянуть о которых я считаю для себя невозможным.

Первое. Recording system, по утверждению профессора Отта, до сих пор остается преобладающей на территории США, несмотря на попытки ввести там регистрационную систему. В частности, в графстве Kук штата Иллинойс долгое время обе системы существовали одновременно. Однако в 1897 г. там была введена регистрационная система, что было реакцией на большой пожар в Чикаго 1871 г., уничтоживший почти все правоустанавливающие документы на земельные участки. Но в 1996 г. она была там вновь и уже окончательно упразднена6.

Второе. В Англии, на территории которой вначале также использовалась recording system, в ходе земельной реформы 1925 г. была введена регистрационная система7.

Третье. Систему “Торренса”, введенную в Австралии еще в 1858 г., германский автор также, и, насколько можно судить, вполне обоснованно, считает разновидностью регистрационной системы8.

Наконец, последнее и самое главное, характеризуя преимущества и недостатки обеих систем, автор, в отличие от иных российских ревностных апологетов нотариальной формы, предостерегает от скороспелого вывода относительно абсолютного приоритета какой-либо из них, указывая, в частности, на отсутствие в этой области однозначного мнения как в юриспруденции, так и в экономической теории, в том числе и по поводу большей эффективности и дешевизны регистрационной системы9. При этом экономические исследования свидетельствуют о том, что регистрационная система оптимальна для собственников земельных участков относительно высокой стоимости, в то время как recording system больше отвечает интересам собственников, земельные участки которых стоят относительно дешево10. Так что еще большой вопрос, правильно ли поступила Россия, введя у себя германскую модель регистрации недвижимости. Окончательный ответ на него может дать, видимо, только практика.

Все это крайне огорчительно, поскольку дает повод для серьезных сомнений в полноте и достоверности российских публикаций по вопросам государственной регистрации недвижимого имущества за рубежом.

Этим не заканчивается перечень курьезов, которые можно обнаружить в данной статье. Не меньшее любопытство вызывает вольная интерпретация содержания § 873 ГГУ, которая призвана создать впечатление, будто акт регистрации в поземельной книге является единственным основанием возникновения права собственности на земельный участок. Между тем в этом параграфе помимо регистрации правового эффекта в поземельной книге говорится о заключении так называемого вещного договора (Einigung), который связывает стороны до производства регистрационной записи. К тому же статья носит диспозитивный характер, предусматривая возможность установления специальным законом иных правил приобретения права собственности и иных вещных прав на земельный участок. Разъяснение же содержания § 925 ГГУ вообще представляет собой полное извращение ее действительного смысла: здесь и сделка отчуждения недвижимости (читай: вещный договор о передаче права собственности – Einigung – или акт перенесения права собственности – Auflassung), и какое-то неизвестно откуда взявшееся чье-то решение, тогда как в этом параграфе говорится только о принятии акта перенесения права собственности (вещного договора) любым нотариусом, включении соответствующих заявлений сторон в судебное мировое соглашение или в надлежаще утвержденный план банкротства (Insolvenzplan).

Опыт Испании также не оставлен в статье “Госрегистрация + нотариат: законности много не бывает” без внимания. Например, “безапелляционно утверждается, в частности, что “В Испании также все сделки с недвижимостью удостоверяются нотариально после получения справки из Реестра собственности о правовом положении вещи. Нотариус удостоверяет сделку, а регистратор заверяет ее действительность” (курсив – авт.). Со времен Франко существует инвестиционный реестр иностранных инвестиций, не играющий, впрочем, сегодня какой-либо важной роли при приобретении недвижимости гражданами Европейского союза. В Испании, как и в Германии, вопрос о приобретении права собственности на недвижимость окончательно решается внесением соответствующей записи в специальный государственный реестр, именуемый Реестром собственности (registro de la propiedad). Основные этапы приобретения недвижимости выглядят там следующим образом:

1) заключение соглашения между продавцом и покупателем об условиях договора купли-продажи в простой письменной форме (contrato privado);

2) после согласования всех условий купли-продажи стороны обращаются к нотариусу, который проверяет принадлежность недвижимости и лежащие на ней обременения путем направления запроса о предоставлении выписки из Реестра собственности;

3) получив запрос о предоставлении выписки, служба реестра обязана в течение 10 дней по факсу извещать нотариуса обо всех изменениях, вносимых в реестр (например, если в этот период поступит заявление о регистрации ипотеки либо аресте в порядке обеспечения иска (embargo);

4) в течение 10 дней обычно заключается нотариально удостоверенный договор купли-продажи (escritura). С момента заключения этого договора право собственности, как правило, переходит к покупателю, поскольку испанское право не знает различий между приобретением права собственности на движимые и недвижимые вещи и придерживается принципа традиции: заключение обязательственного договора либо наличие иного правового основания (titulo) плюс передача вещи (modo). В соответствии со

ст. 1462 ГК Испании (codigo civil), выдача публично удостоверенного договора купли-продажи (escritura publica de compraventa) приравнивается к передаче владения;

5) если объект кредитуется, то сразу же после нотариального удостоверения договора покупатель дает свое согласие на ипотеку в пользу кредитующего банка в обмен на банковский чек. Последний, как правило, сразу же передается на руки находящемуся тут же продавцу. Если установленная ипотека погашается, то чек вручается кредитору по закладной;

6) о заключении нотариально удостоверенного договора служба реестра должна быть извещена по факсу уже в день составления нотариального протокола о договоре купли-продажи, в крайнем случае не позднее следующего дня. Получение регистратором нотариального уведомления (asiento de presentacion) влечет за собой временное (в течение 9 дней) воспрещение каких-либо записей в Реестре собственности, защищая таким образом интересы приобретателя. Сам нотариально удостоверенный документ представляется позднее. После уплаты 6% налога на приобретение недвижимости и регистрационных сборов в поземельную книгу вносится регистрационная запись о праве собственности покупателя11.

Остается только догадываться, откуда неизвестный автор взял, будто в Испании регистратор “заверяет действительность сделки”? А.В. Дмитриев, на которого делается ссылка, пишет только об экспертизе документов, проводимой испанским госрегистратором, ссылаясь при этом на статью Лопеса В.Х.Г. в сборнике статей, переведенных с испанского на русский и опубликованных в Барселоне в 1998 г. В этой статье Дмитриева А.В. есть и иные суждения, требующие, видимо, дополнительного обоснования. Так, он утверждает, в частности, что в испанском реестре каждому объекту недвижимости открывается отдельный регистрационный лист. Нечто иное утверждает д-р Буркхардт Лебер – франкфуртский (Майн) нотариус и адвокат, адвокат в Мадриде и Марбелле, партнер адвокатской конторы Schiller Rechtsanwalte, имеющей свои отделения во Франкфурте-на-Майне, Мадриде, Барселоне, Бильбао, Сан-Себастьяне и Марбелле. Он разработал практическое руководство для желающих приобрести недвижимость в Испании. Пособие это было подготовлено им в 1997 г. по заказу Ганзейского общества (г. Гамбург) и агентства недвижимости в Коста-Бланке (Costa Blanca Immobilien-Vermittlung Walter Arp mbH). В нем он утверждает, что самостоятельные листы там открываются только на земельные участки, причем вне зависимости от их назначения (сельскохозяйственные либо участки под застройку). Что же касается иных видов недвижимости – собственности на квартиры и служебные помещения, то они регистрируются в специальных разделах реестра. То же самое можно сказать и о гласности, которая по Б. Леберу носит в испанской реестровой службе сильно урезанный характер (das spanische Grundbuchamt nicht von sich aus die Beteiligten auf Anderungen von Rechten hinweist. So erfahrt praktisch nur der Erwerber eines Rechts durch Ruckgabe der mit der Eintragungsnachricht versehenen Escritura etwas von der Eintragung eines Rechts, nicht hingegen sonstige, im Grundbuch aufgefuhrte Personen – курсив авт.), и о публичной достоверности этого реестра (“принцип непротиводействия” у Дмитриева А.В.), о которой, как полагает Б. Лебер, вообще нельзя говорить применительно к испанскому регистрационному праву, но только о презумпции добросовестности владения (Das Grundbuch (Registro de la Propiedad) spiegelt vielfach nicht die wahre Eigentumssituation wider. Es kann deshalb zu einem Auseinanderfallen zwischen dem wirklichen Eigentum und dem sogenannten Bucheigentum kommen, wenngleich an die Eigen-tumerposition im Grundbuch die Gutglaubens-vermutung geknupft wird – курсив авт.). Такое предположение могло бы показаться результатом предвзятой и даже злонамеренной позиции, даже раболепием перед неизвестным у нас зарубежным автором, если бы перечень несоответствий у нашего соотечественника на этом и закончился. К сожалению, г-н А.В. Дмитриев в своей статье демонстрирует пренебрежение к правилам научной добросовестности в цитировании используемых им российских источников (например, он делает ссылку на статью в журнале “Государство и право”, № 2 за 1998 г., не приводя ни ее названия, ни авторов, но имея в виду, скорее всего, статью Волкова Г.А., Голиченкова А.К., Козыря О.М. “Развитие рынка земли: правовой аспект”, и указывает с. 45, которая соответствует совсем другой статье, не имеющей к рассматриваемой теме ни малейшего отношения).

Но дело в том, что, хотя, в соответствии с п. 1 ст. 1280 Codigo civil, договоры, предметом которых является передача вещных прав на земельные участки, и должны заключаться в форме публично удостоверяемых документов, несоблюдение данного требования не влечет за собой ничтожности сделки. Более того, в соответствии со ст. 1279, управомоченное лицо вправе требовать от другой стороны выполнения требований в части соблюдения установленной формы. Таким образом, по испанскому праву правила о форме сделки не являются условием ее действительности, а только влияют на ее доказывание. Договор купли-продажи земельного участка поэтому может быть заключен в Испании в простой письменной форме и даже устно. Существенны только достижение соглашения о заключении договора и последующая фактическая передача участка. Всего вероятнее, речь идет, во-первых, об исправлениях регистратором незначительных неточностей в нотариальном уведомлении (asiento de presentacion), во-вторых, о недействительности такого предварительного уведомления (при неправильном наименовании сторон либо передаваемого права) и внесении регистратором в журнал новой предварительной записи приоритетного значения.

Федеральный закон от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ “О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним”12 понимает под государственной регистрацией прав на недвижимое имущество и сделок с ним “юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество”. Данный закон, конечно, не исчерпывает всего содержания государственной регистрационной деятельности в области публичного и частного оборота имущественных прав, но он служит наиболее ярким примером такой деятельности, наиболее свободной от неюридических элементов (технического, кадастрового, статистического, финансового и т.п. учета) и в таком качестве ближе всего располагающейся к нотариальной деятельности. Эта дефиниция, видимо, является развитием нормы, предусмотренной п. 2 ст. 8 ГК, в соответствии с которой права на имущество, подлежащие государственной регистрации, возникают с момента регистрации соответствующих прав на него, если иное не установлено законом. Развитие это, однако, носит откровенно редуцированный характер. В российской юридической литературе поэтому такое расхождение вполне закономерно отозвалось плюрализмом догматических толкований сущности государственной регистрации. Сторонники умеренной позиции, которыми я полагаю лиц, всегда считающих правомерной только последнюю волю законодателя, смотрят на государственную регистрацию как на формальный элемент юридического состава, а по существу нотариальный акт, монополизированный государством. Для них акт государственной регистрации – только акт “закрепления и признания вещных и обязательственных прав”13, то есть пусть даже и наивысший среди всех прочих14, но всего лишь акт укрепления прав, возникших не благодаря акту госрегистрации, а при посредстве его.

Однако ортодоксальные легисты, для которых логика закона всегда выше целей юридической политики и, видимо, иногда даже логики права, полагают, что “государственная регистрация и есть один из тех “знаков”, без которого вещные права на недвижимое имущество по общему правилу не могут ни возникнуть, ни измениться, ни прекратиться”15. В этом случае, очевидно, частноправовым актам отводится роль повода к совершению официального обряда “рождения субъективного частного права”, вне которого это незаконнорожденное дитя полагается мертворожденным. Такая позиция, по моему мнению, откровенно не согласуется с принципами юснатурализма, которым сегодня, по крайней мере на словах, кланяются многие из российских правоведов, и даже с принципами гражданского права, рассматривающими публичные акты в качестве вспомогательных элементов юридических составов гражданских правоотношений. О том, что регистрационные записи и свидетельства не носят правоустанавливающего характера, свидетельствует абз. 3 п. 8 ст. 12 Закона о регистрации, в соответствии с которым “при несоответствии записей в Едином государственном реестре и правоустанавливающем документе приоритет имеет правоустанавливающий документ”.

В пределах, обеспечивающих достоверность юридических актов заинтересованных лиц, государственная регистрация, как очевидно, изначально составляет конкуренцию деятельности нотариальной. Впрочем, этого никто и не отрицает. Один из руководителей Московской регистрационной службы так и пишет в этой связи о том, что “государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним – это правоудостоверяющий акт публичной власти (курсив – авт.), фиксирующий динамику правового положения недвижимой вещи для обеспечения ее законного, открытого и надежного оборота”. Но если протагонисты нотариальной формы сетуют сегодня на несправедливость изгнания нотариусов с их исконной территории, то официальная политика продолжает однажды избранную линию, все дальше вытесняя нотариусов на периферию оборота недвижимости, ограничивая их и без того скудные возможности в этой области исключительно усмотрением сторон. Недавние изменения, внесенные в этот закон, устранили всякое преимущество нотариальной формы акта перед простым письменным документом в области государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Под самое завершение 2004 года законодатель нанес еще один удар по престижу и материальной базе частного нотариата – с

1 января 2005 г. было отменено обязательное нотариальное удостоверение договора ипотеки. Видимо, авторитет нотариальной корпорации в России все же пока не настолько высок, чтобы с ним считаться на законодательном уровне. И даже более того, это можно расценить и так, что с позиции законодателя система российского частного нотариата в ее нынешнем варианте заключает в себе серьезную угрозу для юридического оборота недвижимости16.

Нотариальная деятельность никогда не претендовала на окончательное подтверждение права. Кажется курьезом в этой связи неожиданно смелый перевод, который дают термину vorsorgende Rechtspflege специалисты из Северодвинска – О.В. и Г.Б. Романовские, уверяющие читателя, что нотариат в Германии – это “публичная должность для засвидетельствования юридически значимых актов и иных задач в области предварительного правосудия”17. Думается, ни законодательство (разд. IX Основного закона ФРГ), ни юридическая наука Германии не дают для такого вывода никаких оснований, поскольку содержательно функция правосудия (Rechtssprechung, а суды соответственно именуются как Organe der Recht sprechenden Gewalt) составляет прерогативу судов. Да и самим германским нотариусам в голову не приходит отождествлять себя с правосудием. Чтобы понять это, достаточно познакомиться с программой работы четвертой конференции, созванной Союзом германского нотариата по вопросам нотариальной политики в январе 2005 г. Ее темой было “Задачи нотариата в свете требований, предъявляемых к нему государством и обществом”. На конференции одним из главных вопросов была проблема: “Снижение нагрузки на правосудие путем переложения части его задач на нотариат” (Notar. – 2004. – № 4. – S. 122),

а в № 2 за 2005 г. в этом же немецком журнале была опубликована статья одного из докладчиков – профессора Гумбольдского университета (г. Берлин) Христиана Кирхнера почти точно с таким же названием, но только “правосудие” в ней уже было заменено на “суды”18. Прокуратура, нотариат, адвокатура, правовое консультирование (Rechtssetzung, Rechtsausubung, Rechtspflege, Rechtsberatung) являются объектом конкурирующего законодательства. Справедливости ради, правда, следует уточнить, что такая трансляция, скорее всего, является следствием некритического отношения авторов к статье Сумина А.М. “Правовое регулирование нотариата в Германии”, опубликованной в журнале “Нотариус”, в № 2 за 2000 г. В ней этот специалист утверждает, что нотариус в Германии – “независимый носитель публичной должности (нотариата), призванный засвидетельствовать юридически значимые акты и для выполнения иных задач в области предварительного правосудия в рамках добровольной подсудности”. “Предварительное правосудие” – это, надо полагать, vorsorgende Rechtspflege, а “добровольная подсудность” – вероятнее всего, freiwillige Gerichtsbarkeit. Если о первом термине мы уже сказали, то второй представляет собой совсем не то, что мы в России привыкли понимать под добровольной подсудностью, а, скорее, правила разбирательства по делам бесспорного, неискового, охранительного производства. В этом можно убедиться не только по немецко-русским словарям (напр.: Немецко-русский юридический словарь / Сост. Лео фон Линген. – Лейпциг: изд-во “Энциклопедия”. – 1979. – С. 110), но и ознакомившись с текстом закона, именуемого как Gesetz uber die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, перевести который как “Закон о делах добровольной подсудности” было бы грубым буквализмом, правильным по форме и нелепым по существу, поскольку сам этот термин в Германии носит условный и нарицательный характер. Понятием “добровольная подсудность” в Германии обозначается осуществляемая судами правильной юрисдикции (die Gerichten der ordentlichen Gerichtsbarkeit), а также нотариусами и в ограниченном объеме другими официальными инстанциями правоохранительная деятельность по разрешению определенного круга дел (Tatigkeit in bestimmten Angelegenheiten der Rechtspflege). Многочисленность и разнообразие самых различных сфер деятельности, которые относятся к “добровольной подсудности”, ведут к тому, что точное определение этому понятию дать невозможно. В конечном счете, решающим фактором поэтому оказывается прямое указание закона об их отнесении к делам “добровольной подсудности”, которые судами процессуально строго отграничиваются от подсудности дел спорного (искового) производства. В практическом отношении существенное отличие заключается в том, что разбирательство (das Verfahren) и правовая охрана по делу (der Rechtsschutz) осуществляются не по нормам Устава гражданского судопроизводства (ZPO), а по нормам Закона о делах добровольной подсудности (FGG). Сами же Романовские термин “предварительное правосудие” полагают неудачным решением правового положения нотариата в Российской Федерации, поскольку он, по Конституции РФ, не входит “в систему судебных органов, а значит, и не может выполнять функции правосудия”19. Приходится только догадываться, почему они считают, что такое определение подходит для нотариата Германии, который там точно так же не входит в состав судебной системы.

Кроме того, нотариальная деятельность даже не всегда служила обеспечением публичной достоверности совершаемых актов, но зато всегда находила в этой сфере оправдание собственному существованию. Например, акты табеллионов в Древнем Риме должны были проходить стадию занесения в судебный протокол (gesta), чтобы приобрести качество публичной достоверности (fidem publicam) 20.

 

Сегодня, пожалуй, лишь французская модель нотариата открыто доминирует над публичной регистрационной деятельностью. В договорном праве Франции действует принцип консенсуса. Согласно ему право собственности на движимые и недвижимые вещи переходит к покупателю в момент, когда достигнуто соглашение между ним и продавцом о предмете и цене сделки (ст. 1583 ФГК). Последующая публикация (publicite fonciere) о переходе права собственности на недвижимые вещи требуется только для достижения эффекта в отношениях с третьими лицами; следовательно, “внесение записи”, например, в ипотечный реестр имеет чисто декларативные последствия. Французский законодатель поэтому был вынужден в 1955 г. постановить, что достоверность кадастра и записей в поземельной книге может быть достигнута только путем нотариального удостоверения соответствующей сделки, поскольку сделки купли-продажи недвижимости по законодательству Франции действительны и без нотариального удостоверения. Когда читаешь или слышишь о всеевропейской обязательности нотариальной формы сделок с недвижимостью21, привычно принимаешь это на веру, не ведая, что в действительности дело обстоит далеко не так просто. Великобритания, Скандинавские страны, да и Франция, где такая форма для сделок была введена декретом лишь в 1955 г. и в ограниченных целях публичной регистрации, дают нам примеры обратного22. Русскому юристу вообще и нотариусу, в частности, долго находившимся в изоляции от мировой юридической мысли, нужно осознать вначале даже такую простую для всякого европейца истину, что классического латинского нотариата не существует там, куда не смогли добраться войска Наполеона23.

 

Интересно, что уже в глубокой древности наблюдался как известный параллелизм в задачах этих двух различных публичных юридических функций, так и конкуренция между лицами, их реализующими. Если нотариальная деятельность направлена исключительно на обеспечение прав и интересов заинтересованных лиц, то в регистрационной на первый план выходят фискальные соображения. Типичный пример нам являет деятельность в эпоху Древнего Рима табеллионов и табуляриев.

Табеллионами в Древнем Риме считались независимые писцы, не состоявшие ни на какой службе, но находившиеся по роду своей деятельности под контролем государства. Их основным занятием, осуществлявшимся в виде свободного промысла, было составление юридических актов и судебных бумаг для каждого в них нуждающегося за установленное законом вознаграждение.

Табулярии же, согласно изысканиям Н.П. Ляпидевского, являлись чиновниками финансового управления, городскими бухгалтерами24 и в то же время хранителями городских архивов – архивариусами25. Эта последняя должность была возложена на них при Марке Аврелии вместе с обязанностью вести метрические книги26. Основная цель этого учреждения состоит в ведении податных реестров27. Они назначались как для целой провинции, так и для отдельных городов28 и принадлежали или к officium наместников, или к городскому управлению (municipales); номинация этих последних совершалась в курии. Относительно времени возникновения этой должности нет никаких указаний. Известно то, что табулярии существовали во время классических юристов29, что табуляриат отправлялся посредством servi publici30, пока закон Аркадия и Гонория не уничтожил этого31.

Табулярий, однако, характеризуется в источниках как persona publica, в то время как по отношению к табеллионам эта характеристика не встречается вообще. Участие табулярия в совершении акта приравнивает его к судебному акту, документы же, составляемые табеллионами, нуждаются во внесении в судебный протокол (gesta). Наконец, существуют исторические источники, определенно указывающие на табуляриев и табеллионов как на два различных учреждения.

Однако табулярии, будучи хранителями архивов, в которых хранились общественные и частные документы, определенно участвовали в составлении документов и конкурировали в этом отношении с табеллионами. Это обстоятельство, – полагает Н.П. Ляпидевский, – служило достаточной причиной того, чтобы табулярии мало-помалу стали принимать на себя и составление документа, а затем уже заинтересованные лица начали воспринимать это как право выбора между лицами, приглашаемыми для составления того или иного юридического документа.

Деятельность указанных лиц иногда была настолько сходною, что дала повод целому ряду известных в свое время специалистов в области римского права к отождествлению табеллиона и табулярия. Сам Н.П. Ляпидевский называет имена Конради (Conradi, Frc. C., чье сочинение 1740 г. “Parerga in quibus antiquitates”, по свидетельству профессора Г. Р. Долежалека, хранится и сегодня в фонде Лейпцигского университета), Швеппе (Schweppe Albrecht, немецкий юрист (1783 – 1829), профессор университетов в Киле, а затем в Геттингене – труд “Romische Rechtsgeschichte und Rechtsalterthumer”, опубликованный в 1822 г. в Геттингене), Шпангенберга (Spangenberg, Ernst Peter Johann (1784 – 1833), известный немецкий юрист – работа по теории документарных доказательств “Lehre von Urkundenbeweise”, опубликованная в 1827 г. в Гейдельберге) и Глюка (Glueck, Christian Friedrich (1755 – 1831), известный немецкий юрист, профессор университета в Эрлангене, автор фантастической по объему работы (34 тома прижизненного издания, сравнимых разве что с таким же титаническим, но точно так же ныне забытым трудом академика А.В. Венедиктова по организации государственной промышленности в СССР) под названием “Ausfuhrliche Erlauterung der Pandecten nach Hellfeld”).

Табулярии и табеллионы, в конечном счете, действительно слились в одно учреждение, но произошло это много позже — в IX в. в Восточной Римской империи и в XII в. – на Западе. И сегодня государственные регистраторы по роду своей деятельности ставятся некоторыми специалистами вместе с нотариусами в один ряд 32.

Таким образом, в нынешние времена Российское государство, оказывая предпочтение чиновничеству в оформлении наиболее значимых в экономическом отношении актов с недвижимостью, как и всегда, руководствуется фискальными и некоторыми другими соображениями публичного порядка, пренебрегая явно интересами частными, но не проявляя при этом никакой оригинальности. Видимо, следует согласиться с тем, что в России принципиальной чертой развития нотариальной деятельности является с самого начала разделение функций органов, занимающихся совершением сделки, и органов, регистрирующих сделку 33. Более того, государственная регистрация прав и сделок возникла в России задолго до того, как появился первый независимый нотариус. Лишившись монополии на нотариальную деятельность, государство, таким образом, как бы компенсирует утраченное. Трудно представить, что нотариальная форма акта могла бы оказаться несовместимой с актом государственной регистрации. В Германии, например, нотариусы официально заявляют о своих претензиях на осуществление регистрационной деятельности, полагая, что в области регистрации прав нотариус не просто лицо, удостоверяющее наличие права, но необходимое звено в его регистрации34. Кроме того, необходимое разделение этих действий (нотариальное укрепление акта и государственная регистрация прав из этого акта) способствовали бы лучшей защищенности оборота недвижимости (Франция). Альтернативой может, конечно, служить и модель германского вещного договора о переносе права собственности на недвижимое имущество. Договор этот удостоверяется нотариально и служит основанием для внесения записей в поземельную книгу35. В любом случае достоверность регистрационной записи в этих странах предопределяется публичной достоверностью нотариального акта. При условии, конечно, признания обязательности нотариальной формы любых актов с недвижимостью и соразмерного снижения пошлин на государственную регистрацию прав.

Сегодня же в России государственные регистраторы прямо берут на себя функции нотариуса: установление личности, дееспособности, полномочий, засвидетельствование волеизъявления, проверка содержания акта на предмет законности и соответствия воле. “Учреждение юстиции по регистрации прав – государственный орган, наделенный властными полномочиями по проверке действительности и юридической силы документов, поданных на регистрацию прав или сделок с недвижимостью, соответствия их формы и содержания действующему законодательству Российской Федерации”.36 Может сложиться впечатление, что регистрационная служба посягает уже и на прерогативу правосудия, проверяя не только аутентичность лиц и документов, легитимность формы и содержания последних, но и решая вопрос о действительности юридических актов, этими документами закрепляемых.

Акт государственной регистрации в России порождает правовые последствия еще и непосредственно для самих участников акта, тогда как его исторически предопределенное назначение – публично-правовое, извещающее всех третьих лиц о наступивших юридических изменениях в правовом обороте недвижимости. По существу этот публично-правовой акт стал выполнять в России функцию движения вещного права, отодвигая на второй план частноправовую сделку, дополнением к которой он должен оставаться. “Есть все основания полагать, – пишет, в частности, Козлова Е.Б., – что государственная регистрация и есть один из тех “знаков”, без которого вещные права на недвижимое имущество по общему правилу не могут ни возникнуть, ни измениться, ни прекратиться”. Это очень опасный знак и для гражданского оборота, и для гражданского права, и в целом для развития прав и свобод личности в России.

Все это свидетельствует о том, что под видом государственной регистрации прав на недвижимость и сделок с ним создан дополнительный вариант нотариальной деятельности, скрытый сегодня в недрах государственной регистрационной службы. Но поскольку эта деятельность носит сильно усеченный характер (государственная регистрация сделок формально не может сопровождаться подготовкой проектов юридических актов, консультированием и разъяснением возможных последствий), то вокруг этих органов плодятся конторы “писцов”, оказывающих услуги по подготовке проектов различных, в том числе юридических, документов, подаваемых затем государственным регистраторам для проверки и регистрации. Не говоря уже о консультировании, необходимо сопровождающей нотариальную деятельность и являющейся важнейшей ее составной частью (Англия, Германия, Россия, Франция), и полной ответственности за причинение убытков. Такие действия, в карикатурной форме имитирующие скрупулезную работу нотариусов, заставляют вспомнить времена российских площадных подьячих, кормившихся пером на городских площадях. Но они хотя бы были организованы и состояли под надзором правительства. Этих же людишек в их технико-юридической деятельности не контролирует никто, кроме, вероятно, лиц, близких к государственной регистрационной службе. Они оказались востребованы к жизни только потому, что закон отменил обязательность нотариального удостоверения сделок с недвижимостью, не отменив при этом формальных требований к таким сделкам.

Мало того, вытеснение почтенного нотариата из оборота недвижимости сопровождается агрессивным ростом маклерской деятельности, которая, нацепив на себя англосаксонскую маску риэлтора и совершенно искренне считая юридическую лингвистику истинным правоведением, с решительностью дилетанта берется за экспертную юридическую деятельность в области недвижимости, волоча за собой густой шлейф злоупотреблений и высоко поднимая стоимость своих услуг, явно не соответствующую их качеству, при полной безответственности за результаты сделок.

Выходом из этого положения явилась бы отмена государственной регистрации сделок с недвижимым имуществом, оказавшейся по существу дублирующей основную регистрационную функцию: публичное извещение о перемене в вещных правах. “Совершенно излишней, – пишет В.В. Витрянский, – представляется государственная регистрация договора продажи предприятия, который носит консенсуальный характер и до момента его исполнения (передачи предприятия покупателю) никак не обременяет право собственности продавца” 37. Одновременно необходимо восстановить обязательность нотариальной формы всех сделок, права из которых подлежат государственной регистрации. А не только с участием граждан, как это предлагается в Концепции развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. Такой шаг закономерно должен повлечь возникновение другой нотариальной услуги – государственной регистрации прав из удостоверенных сделок38, подобно тому, как это делают нотариусы Германии, демонстрируя пример прекрасного сотрудничества судейских (но не судебных!) регистрационных функций с нотариальной деятельностью.

Но в ближайшем будущем ожидать таких резких перемен просто не приходится. Показательна в этом отношении судьба английских нотариусов, устраненных от участия в обороте недвижимости в начале XIX в. и до сих пор упорно добивающихся восстановления своего влияния в этой сфере. Закон 1804 г. подвел черту под спором о монополии нотариусов на сделки с недвижимостью. Право участвовать в таких сделках было признано за представителями любой из юридических профессий, чем не замедлили воспользоваться адвокаты, вытеснившие нотариусов из этой области, видимо, в силу более доверительных отношений со своими клиентами. Этот закон еще интересен и тем, что наглядно демонстрирует, как законодатель, желая повысить качество юридических услуг, может разрушить даже то, что имеет. Он ввел обязательное семилетнее обучение для профессии нотариуса на территории всей Англии, но поскольку этим условиям соответствовали только scrivener notaries, то в результате в портах Англии и провинциальных городах нотариусов почти не осталось. В результате пришлось в нарушение закона 1804 г. срочно вводить должность провинциального нотариуса, функции которого стали исполнять адвокаты, допущенные к нотариальной деятельности39.

Положение, сложившееся в России, очень серьезное. Очень тонкая и верная по существу мысль высказана по этому поводу А.В. Дмитриевым, полагающим, что сложившаяся в России система государственной регистрации оборота недвижимости вызвана особенностями переходного периода, в котором пребывает наше общество и наше законодательство. Это состояние должно измениться коренным образом “после наработки практики по применению Закона о госрегистрации… а также становления определенной правовой культуры”. Если добавить к этому еще и рост общественно-политического влияния и профессиональной квалификации нотариальной корпорации, то перспектива получается вполне оптимистичная. 40 Понимая всю серьезность сложившегося положения и особенности менталитета российской бюрократии, на генетическом уровне унаследовавшей принципы системы кормлений, вместе с Е.Б. Тарбагаевой и некоторыми другими авторами считаю за благо скорейшее введение обязательного участия нотариуса в процессе оформления прав на недвижимость – проверке и передаче правоустанавливающих документов на регистрацию в учреждения юстиции. Данное нотариальное действие по существу имело бы не удостоверительный (комплексный, публично-материальный), а публично-правовой характер, присущий нотариальным действиям как таковым41.

Государственные регистраторы отказывают официально в государственной регистрации актов ссылкой на позицию высших судебных инстанций в толковании действующего законодательства и неофициально – на мнение начальника. Более того, в недрах этой службы уже рождаются структуры, ведающие вопросами судебной защиты. Правда, не ясно, каким образом они способны следовать своему “рекламному предназначению”, поскольку одно это название еще не дает им права защищать чьи бы то ни было интересы, кроме своих собственных. На наш взгляд, это типичный пример недопустимого вмешательства в частные дела, не самый, конечно, яркий для России, но весьма характерный.

Еще одна характерная черта, отличающая нотариальную деятельность от деятельности регистрационной, заключается в преобладании принципов единоначалия и подчиненности, что вообще свойственно для государственной службы. При таких обстоятельствах указания начальника могут значить для регистратора больше собственного толкования закона. О независимости государственного регистратора, свойства совершенно обязательного для современной нотариальной деятельности, говорить просто не приходится. На это обстоятельство совершенно справедливо указывает В.М. Жуйков 42. Однако отношения служебной зависимости присущи также государственным нотариусам, так что в России она не составляет радикального отличия нотариуса от государственного регистратора.

Но сходство между нотариальной и регистрационной деятельностью, бесспорно, есть, и сходство это более глубокое, чем может показаться на первый взгляд. Утверждение о том, что “государственная регистрация и нотариальное удостоверение сделок с недвижимостью – совершенно различные по своему содержанию институты” в статье “Госрегистрация + нотариат: законности много не бывает”, откровенно тенденциозно и абсолютно несостоятельно. Обе они представляют собой разновидности публичной, государственной деятельности и в одинаковой мере функционально пригодны к осуществлению их аппаратом государственной службы. В Португалии государственный нотариат управляется Генеральным управлением службы регистрации и нотариата43. Используемые ими средства формализации субъективных прав в принципе сходны: реестры, акты, свидетельства. Формально и цели у них сходные: и тот и другой вид деятельности направлены на придание формальной определенности и публичной достоверности актам и субъективным правам. “В конечном счете, и система учреждений юстиции, и система нотариата имеют одну цель – обеспечить правовую защиту прав участников рынка недвижимости, стабильность и бесспорность отношений собственности на недвижимость” 44. Более того, нотариальные органы включены в систему властно-организационных отношений, регулируемых административным правом (управление, выдача лицензий, надзор за деятельностью). И нотариальные органы, и органы государственной регистрации прав О.В. и Г.Б. Романовские относят к числу учреждений социального типа, т. е. выполняющих общественные задачи, помогающих населению в реализации и защите своих прав45. Но все это не дает нам основания считать нотариальную деятельность административно-управленческой деятельностью, а нотариат относить к числу органов государственного управления, как это предлагают делать А.П. Вершинин46, В.Д. Кайгородов47, Е.Б. Тарбагаева и некоторые другие авторы. “Метод разрешения гражданских дел органами нотариата по своему существу является административным методом, что обосновывает включение нотариата в систему исполнительно-распорядительных органов”.48

Утверждать это сегодня – значит игнорировать историю развития латинского нотариата, очень рано освободившегося от государственной опеки, и преувеличивать значение кратковременного периода его существования на задворках государственного аппарата: при падении роли гражданского права и утверждении всеобщего полицейского контроля за гражданским оборотом роль нотариата мало чем отличается от роли государственного регистратора. Хотя, конечно, нотариат может быть организован как аппарат в рамках государственной службы. Практических препятствий к этому нет, однако при этом считать его основную деятельность управленческой было бы явным преувеличением и чрезмерно расширительным толкованием понятия “государственное управление”. “Применительно к нотариальному органу в этом случае необходимо закрепление усмотрения нотариуса по отношению к лицам, обратившимся за совершением нотариального действия. Однако это не отвечает концепции нотариата в условиях рыночной экономики”49.

Особо рафинированный вариант административно-правовой сущности нотариальной деятельности предлагается Е.Б. Тарбагаевой50. Все органы, занятые разрешением гражданских дел, она предлагает делить на две группы в зависимости от используемого ими “метода разрешения гражданского дела”. “Методом разрешения гражданских дел” она, насколько можно судить по имеющимся у нее косвенным описаниям, считает некую абстрактную модель “процедурно-процессуальной” формы (терминология авт.), характеризующуюся комплексом признаков, “среди которых можно выделить субъекта властной деятельности, содержание деятельности по разрешению дела и характер принимаемого решения, а также форму этой деятельности”. Значение метода разрешения гражданских дел, по мнению Е.Б. Тарбагаевой, настолько велико, что предопределяет создание органа, пользующегося этим методом. “Именно наличие самостоятельных методов разрешения юридических дел оправдывает и объясняет существование различных систем органов, компетентных разрешать гражданские дела”.

При этом все методы разрешения гражданских дел Е.Б. Тарбагаева классифицирует на два типа: юрисдикционный (включающий методы правосудия, арбитрирования и общественного воздействия) и административный. Эта классификация представляет собой результат авторской рационализации теории С.М. Пелевина, различающего в процедурах защиты гражданских прав “метод правосудия”, “метод арбитрирования”, “административный метод” и “метод общественного воздействия”. Сам С.М. Пелевин и не помышлял о противопоставлении административного метода юрисдикционному, полагая все их в этом отношении однопорядковыми категориями (методами юрисдикции или защиты субъективного права или охраняемого законом интереса): “Административным методом” достигается защита нарушенного права путем осуществления властных полномочий исполнительно-распорядительными органами, юрисдикционная деятельность которых составляет часть их общей компетенции”. Более того, этот автор придерживается идеи кодификации, включающей в себя процессуальные формы административной, в том числе нотариальной, юрисдикции51. Юрисдикционный метод в изложении Е.Б. Тарбагаевой состоит в  применении санкций правовых норм, что требует знания многих разнородных юридических и доказательственных фактов, свидетельствующих как о наличии субъективного права, о защите которого просит заинтересованное лицо, так и о нарушении его обязанным лицом, — обстоятельств, для юрисдикционного органа неочевидных, доказывание которых возложено на заинтересованных лиц. Поэтому для юрисдикционной деятельности характерна состязательная процессуальная форма.

Юрисдикционными методами в своей деятельности пользуются общие, арбитражные и третейские суды, поскольку они “разрешают споры о праве, применяя с целью защиты нарушенных или оспоренных прав санкции правовых норм к спорным материальным правоотношениям в установленной законом процессуальной форме или по соглашению сторон в упрощенной правовой форме, приравненной по своим последствиям к процессуальной”52.

В отличие от юрисдикционного административный метод разрешения гражданских дел ограничен применением диспозиций норм права к реальным или потенциальным материальным правоотношениям в установленной законом процедурной форме с возможным последующим судебным контролем над законностью принимаемых административным методом решений. Применение диспозиции не связано с необходимостью осуществления доказательственной деятельности, поскольку административные органы, по общему правилу, не разрешают ни споров о праве, ни споров о факте. Административный (исполнительно-распорядительный) орган, разрешая гражданское дело, либо сам совершает необходимое для наступления материально-правовых последствий действие (например, принимает решение о выделении гражданину земельного участка, удостоверяет сделку), либо подтверждает субъективное право или юридический факт (свидетельствует право на наследство, регистрирует факт рождения, регистрирует факт заключения сделки с недвижимостью или право на нее). Форма правоприменительной деятельности административных органов имеет процедурно-правовой характер.

Правовая природа и сила решения юрисдикционного органа обусловлены, по общему правилу, примененной санкцией. Решение суда направлено на подтверждение обязанности, обязательно для неопределенного круга лиц и обеспечено принудительной силой в отношении юридически обязанных субъектов. Законность и обоснованность решения юрисдикционного органа могут быть проверены в установленном законом порядке в рамках единой юрисдикционной (судебной) системы. Решение юрисдикционного органа, имея значение процессуального (публичного) юридического факта, само по себе материально-правовых последствий не влечет, но может быть предусмотрено материальным законом как необходимый публично-правовой факт (например, решение суда о признании оспоримой сделки недействительной).

Правовая сила решения административного органа определена примененной диспозицией правовой нормы: направлена на удостоверение, свидетельствование или регистрацию субъективного права или юридического факта. Будучи обязательным для неопределенного круга лиц, решение административного органа принудительной силой не обеспечено (по общему правилу). Оно является подконтрольным суду и не может быть проверено и пересмотрено в рамках административной системы. Решение административного органа может иметь только материально-правовое значение или исключительно публично-правовое, официально подтверждающее право или факт значение53.

Как следствие нотариат, как и государственная регистрационная служба, пользуется, по мнению Е.Б. Тарбагаевой, административным методом разрешения гражданского дела. Вслед за А.П. Вершининым она полагает, что “деятельность нотариусов и регистрирующих органов не направлена непосредственно на защиту прав и интересов”, ее целью является “правообразующее установление (...удостоверение, свидетельствование) юридических фактов”54.

То, что теория эта явно несвоевременна, поскольку полностью отметает претензии “административной юстиции” на инаугурацию в составе судебной системы, это еще полбеды, поскольку формально логика этой теории позволяет признать судом всякий орган, использующий юрисдикционный метод разрешения гражданских дел. Гораздо хуже, что весь предмет юрисдикционной деятельности она сводит к одной единственной разновидности юридических конфликтов – спорам о праве гражданском. Правда, и это она вынуждена делать непоследовательно, с натяжками, допуская отнесение к их числу дела приказного производства (не может же в ее теоретической системе суд заниматься “не юрисдикционными делами”!). Ценой, которую приходится платить за такое искусственное ограничение предмета юрисдикции, является исключение нотариата из системы юрисдикции и перевод его в разряд административных, исполнительно-распорядительных органов55. Правда, и здесь Е.Б. Тарбагаева делает незначительную, на первый взгляд, оговорку: “к числу административных по методу разрешения гражданских дел”. Оговорка эта весьма характерна, поскольку автор, видимо, все же внутренне еще не готова поставить нотариат в один ряд с инспектором ГИБДД, хотя ее к этому и подталкивает логика современной российской государственной регистрационной деятельности. Отнесение нотариата к системе исполнительно-распорядительных органов противоречит всей истории развития нотариата, всегда более тяготевшего к правосудию, чем к административному управлению. Не говоря уже о полном отсутствии у нотариата так называемых дискреционных полномочий, столь характерных для исполнительно-распорядительной деятельности. “Административный орган выступает не просто как носитель государственной власти, но и как проводник государственной воли, выражая вовне задачи государственного управления. Для этого он наделяется дискреционными полномочиями, благодаря которым принимается самостоятельное решение. Применительно к нотариальному органу в этом случае необходимо закрепление усмотрения нотариуса по отношению к лицам, обратившимся за совершением нотариального действия. Однако это не отвечает концепции нотариата в условиях рыночной экономики”56. Наконец, в странах латинского нотариата нотариат давно занял свое место в ряду органов гражданской юрисдикции (Австрия, Германия, Италия, Испания, Португалия, Франция, Швейцария и т.д.), и никто не собирается его оттуда изгонять в угоду какой бы то ни было логике. Европейская программа содействия развитию нотариата в странах, недавно присоединившихся к Европейскому союзу, и странах – кандидатах на вступление в Евросоюз (Болгария, Румыния, Турция) исходит из функциональной принадлежности нотариуса латинского типа к органам юстиции. В Германии нотариат относят к системе органов юстиции в широком смысле этого слова57. Да и сама автор не может не признать тот, например, факт, что “свидетельствование бесспорных прав как способ нотариальной охраны разрешения по своей правовой природе имеет сходство с судебным признанием как способом защиты субъективных прав и законных интересов, применяемым и в исковом, и в особом производствах (признание гражданина безвестно отсутствующим или объявление его умершим)… ГПК РСФСР 1964 г. предусмотрел судебную подведомственность данных категорий дел, что можно объяснить исключительно стремлением законодателя обеспечить процессуальными гарантиями заинтересованных в разрешении подобных дел лиц, а не правовой природой этих дел”58 (курсив – авт.).

Регистрационной деятельностью в сфере недвижимости отнюдь не исчерпываются все виды государственной регистрации прав и состояний. Кроме государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним в Российской Федерации ведутся единые государственные реестры юридических лиц и индивидуальных предпринимателей59 и децентрализованно – книги государственной регистрации актов гражданского состояния60. Разумеется, в стране есть и другие реестры, но они либо не имеют прямого отношения к регистрации прав и юридических состояний (реестр регистрации транспортных средств), либо не являются государственными (реестр акционеров). Из названных видов государственной регистрационной деятельности только регистрация юридических лиц и индивидуальных предпринимателей является в полном смысле этого слова регистрационной деятельностью, в основе которой лежит принцип зеркального отражения юридического факта (права), представляющего собой единство правильности и полноты регистрируемых сведений61. При государственной регистрации актов гражданского состояния так же, как и при государственной регистрации прав на недвижимое имущество, правда, гораздо в более скромных масштабах (расторжение брака и его регистрация).

Государственная регистрация прав и состояний (фактов), имеющих важное значение для гражданского оборота, отнюдь не исключительная черта российской правовой действительности. Так, в Англии, например, имеются реестр рождений, смертей и браков, земельный реестр и реестр компаний (companies house). В Германии – реестр рождений, смертей и браков (актов гражданского состояния), торговый реестр и поземельная книга. Вот только ведутся эти реестры по-разному и разными органами. Так, например, в Англии земельный реестр ведется девятнадцатью окружными службами земельного реестра (district land registries), а в Германии – соответствующими участковыми судами.

Из вышесказанного следует вывод о самостоятельном месте нотариальной деятельности в охранительном механизме правореализации. Это не правосудие, но и не правозаступничество, не представительство и даже не регистрация. “Нотариат занимает самостоятельное место в системе юрисдикционных органов”62.

Нотариальная деятельность представляет собой особую разновидность правовой охраны – превентивное правоохранительное обслуживание физических и юридических лиц путем придания их частно-правовым актам формальной определенности, достоверности и публичности, функцию публичной власти в системе гражданской юрисдикции63.

Проектом федерального закона “Об организации и деятельности нотариата в Российской Федерации” нотариальная деятельность определяется как “публично-правовая профессиональная квалифицированная юридическая деятельность по совершению от имени государства нотариусом нотариальных действий в сфере гражданско-правовых и иных правоотношений в пределах бесспорной юрисдикции”. Нас менее всего устраивают подобные дефиниции, основанные на скрытой тавтологии. Они определяют нотариальную деятельность через нотариальные действия, которые и составляют собственно основное содержание и форму этой деятельности. Подобные “циркулезные”, замкнутые сами на себя определения, столь милые сердцу российского законодателя, в научном и практическом плане совершенно бесполезны.

Содержательно нотариальная деятельность представляет собой наиболее совершенную форму воспроизводства юридической техники в механизме правореализации. Вместе с тем речь идет именно о юридической технике как рациональных и надежных способах, приемах, процедурах и формах осуществления субъективных прав и обеспечения охраняемых законом интересов. Выбор конкретного элемента юридической техники и его “изготовление” происходят при непосредственном участии нотариуса, консультирующего клиента и несущего ответственность перед ним за надлежащее качество нотариального акта. Там же, где действия нотариуса ограничиваются исключительно технической стороной дела, нотариальная функция превращается в функцию регистрационную, в которой нет места юридическому выбору, все параметры заданы изначально и жестко, а результат определяется только соблюдением этих параметров.

В такой механической работе, пусть и влекущей юридические последствия, нотариус и архивариус становятся неразличимы. Пример Швейцарии может служить наглядной демонстрацией того, что субъект нотариальной функции не так уж и важен, если не прерывается традиция последовательного и неуклонного следования сути этой функции, преемственность правопорядка и традиций высокого профессионализма. Впрочем, к России это не имеет ни малейшего отношения. Государственный чиновник в ней едва ли станет независимым нотариусом, даже если его назначать пожизненно и с министерским окладом. Именно данное обстоятельство беспокоит сегодня, например, немецких нотариусов в связи с введением электронной формы торгового реестра, который ведется особым реестровым судом. Нотариус, как известно, свидетельствует только то, что может увидеть сам. До последнего времени он свидетельствовал подлинность подписи на документах, передаваемых затем органу, занятому ведением торгового реестра. Если будет введено, как намечается, электронное удостоверение подлинности подписи, то какова будет ценность такого нотариального действия? Какова будет степень его достоверности? Не говоря уже о консультационной деятельности, которая всегда сопровождала действия немецкого нотариуса при принятии документов от клиента для регистрации в торговом реестре и которую многие в Германии полагают едва ли не важнее собственно удостоверительного действия.

Ведь в этом случае лицо, ставящее подпись и направляющее документ по электронной почте, идентифицируется сейчас в Германии сертификационной картой, которая когда-то где-то и кем-то была получена. Какова была дальнейшая судьба этого сертификата, не известно никому. Но в будущем даже и такая степень достоверности будет утрачена, если карту можно будет заказывать в электронном банке данных (per Online-Banking) с помощью электронных идентификационных кодов (per Pin/Tan). Что в таком случае должен удостоверить нотариус, получивший по электронной почте документ, снабженный цифровой электронной подписью? Только то, что им получена какая-то информация, проведена в пределах возможного проверка ее “сигнатуры”, которую никак не хуже может провести и любое другое лицо, располагающее соответствующей техникой, отвечающей потребностям ведения соответствующего реестра. Передача же вещей и датирование действий еще не составляют содержания нотариальной деятельности64.

Даже если техническая сторона (электронная подпись) будет надежно идентифицировать определенное лицо, проблема обеспечения безопасности юридического оборота и места в нем нотариального акта этим не снимается. Удостоверяя подлинность подписи, нотариус свидетельствует, что некое лицо в его присутствии поставило свою подпись под документом. Электронная же подпись меняет роль нотариуса, который по соображениям обеспечения безопасности юридического оборота должен всегда стоять в начале той цепочки, которая заканчивается его действием по удостоверению подлинности подписи65.

 

1 Госрегистрация + нотариат: законности много не бывает // ЭЖ-Юрист. – 2004.– № 43.: Сыродоев Н.А. Регистрация прав на землю и другое недвижимое имущество // Государство и право. – 1998. – № 8. – С. 90–97; Бабкин С.А. Общие принципы организации деятельности органов, осуществляющих государственную регистрацию прав на недвижимость (зарубежный опыт) // Нотариус. – 2001, 4 (30). – С. 61–64; Мальцева С.В. Нотариат и сделки с недвижимым имуществом. Мировой опыт и российская практика // Нотариальный вестник. – 2004. – № 1. – С. 35; Системы регистрации прав на недвижимое имущество. Опыт зарубежных стран / Под ред. Лазаревского А.А. (Реформа гор. недвижимости и зем. отношения). – М.: “Ин-т экономики города”. – 2000.

2 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права (Классика российской цивилистики). – М.: Статут. – 1998. –

С. 200–201.

3 Claudet A. Das englische Notariat // Notar. – 2001. – № 4. – S. 98–99.

4 Handbuch Immobilienrecht in Europa. Zivil und steuerrechtliche Aspekte des Erwerbs, der Verau?erung und der Vererbung von Immobilien. Dr. Susanne Frank, Notarin, Thomas Wachter, Notar (Hrsg.), u.a. – Heidelberg: “Muller (C.F.JUR.)”, 2004. – S. 3.

5 Ott C. Freiwillige Gerichtsbarkeit in Europa – Еkonomische Analysen und Perspektiven // Notar. – 2003.– № 4. – S. 172.

6 Miceli/Munneke/Sirmans/Turnbull, Title Systems and Land Values // Journal of Law and Economics. – 2002, p. 565, 579. Там же указаны причины, побудившие вернуться к старой регистрационной системе.

7 Von Bernstorff C. Einfuhrung in das englische Recht / von Christoph Graf von Bernstorff 2. Aufl. – Munchen: “Beck C. H.”, 2000. – S. 113 ff.

8 Ott C. Указ. соч. – S. 172.

9 Miceli/Sirmans/Turnbull, Title Assurance and Incentives for Efficient Land Use // European Journal of Law and Economics, 1998, p. 305 – 323; Arrunada/Garoupa, The Choice of Titling Systems in Land, 2002, working paper; Arrunada, A Transaction Cost View of Title Insurance and its Role in Different Legal Systems, 2002, The Geneva Papers on Risk and Insurance.

10 Ott C. Указ. соч. – S. 173.

11 http://www.hg-hamburg.de/files/Immobilienrecht.pdf

12 СЗ РФ. – 1997. – № 30. – Ст. 3594.

13 Пискунова М.Г. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним как правоприменительная деятельность учреждений юстиции // Бюллетень Министерства юстиции РФ. – 2001. – № 1. – С. 21.

14 Чубаров В.В. Вопросы государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним // В кн.: Проблемы современного гражданского права: Сб. статей. М.: Городец. – 2000. – С. 145-146.

15 Козлова Е.Б. Правовые проблемы осуществления государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним // Вестник Высшего арбитражного суда Российской Федерации. – 2003. – № 1. – C. 111.

16 Дмитриев А.В. Сравнительный анализ систем регистрации прав на недвижимость в России, Германии и Испании // Законодательство. – 2000. – № 11; Романовская О. В., Романовский Г.Б. Нотариат в Российской Федерации: Проблемы развития (Адвокатура и нотариат). – СПб: Юридический центр Пресс, 2004. – С. 10; но особенно – Черемных Г.Г. Нотариус – необходимая фигура в экономическом процессе // Российская юстиция. – 1996. – № 10. – С. 31–32.

17 Романовская О.В., Романовский Г.Б. Указ. соч. – С. 19.

18 Kirchner Ch. Entlastung der Gerichte durch Aufgabeverlagerung auf Notare // Notar. – 2005. – № 2. – S. 74–77.

19 Романовская О.В., Романовский Г.Б. Указ. соч. – С. 20.

20 Ляпидевский Н.П. История нотариата. – М.: Университетская типография. – 1875.

21 Черемных Г.Г. Нотариус – необходимая фигура в экономическом процессе//Российская юстиция. – 1996. – №10. – С. 31.

22 Gresser E. Das Notariat in Frankreich // Notar. – 2002. – № 3. – S. 58–64.

23 Volker G. H. Das englische Notariat // Arbeitsgemeinschafts Anwaltsnotariat. – 2001. – № 1. – S. 13.

24 L. 2. Cod. de conven. fisci debit. 10. 2. L. 1. Cod. de exactorib. tribut. 10. 19. L. 1. Cod. de immunit. nemeni conced. 10. 25. L. 1. Cod. de censibus etc. 11. 57.

25 L. 3. § 3. D. de tabul. exhib. 43.5. Cp. L. 18. § 10 D. de muner 50.4.

26 Bethmann-Hollweg M. A. Gerichtsverfassung und Prozess des sinkenden Romischen Reichs. Nachdr. [d. Ausg.] Bonn, Marcus, 1834. – Frankfurt (Main): “Keip”, 1970. § 144. Not. 36.

27 Отсюда выражения: calculator sive tabularius (L. 1. § 6. D. de extraord. cognit. 50. 13), computatio a tabulariis facta (L. 2. C. de jure fisci 10. 1.), chartas publicas seu ratiocinia tractabant (L. 3. C. de tabul. 10. 69), breves tributorum conficiebant et exactoribus tradebant и т. п. (L. 3. C. Theod. de indulg. debitor 11. 28).

28 L. 18. § 10. D. de muneribus et honoribus 50. 4. L. 13. C. de susceptor. 10. 70.

29 L. 7. § 4. D. si mensor fals. mod. 11. 6.

30 L. 3. C. de serv. reipub. 8. 9.

31 L. 3. C. de tabular. 10. 69.

32 Романовская О.В., Романовский Г.Б. Нотариат в Российской Федерации: Проблемы развития (Адвокатура и нотариат). – СПб: Юридический центр Пресс, 2004. – С. 24.

33 Богомолова Е. От писца до нотариуса // ЭЖ-Юрист. – 2004. – № 43.

34 Zimmermann S. 4. Tagung Berufspolitik: Die Aufgaben des Notars im Lichte neuer Herausforderungen in Staat und Gesellschaft // Notar. – 2005. – № 1. – S. 6.

35 Василевская Л.Ю. О специфике правовой конструкции вещного договора по германскому праву // Вестник Высшего арбитражного суда Российской Федерации. – 2003. – № 5. – С. 121.

36 Козлова Е.Б. Правовые проблемы осуществления государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним // Вестник Высшего арбитражного суда Российской Федерации. – 2003. – № 1. – С. 110.

37 Иванов А.А. Изменения в законодательстве о регистрации прав на недвижимость // Цивилистические записки. Межвузовский сборник научных трудов. Вып. 4. Кафедра гражданского права Уральской государственной юридической академии. Уральское отделение Российской школы частного права. – Екатеринбург; М: Институт частного права; Статут, 2005. – С. 200 – 224; Закройщикова Д.К. Вещные права на недвижимость и их нотариальное удостоверение и государственная регистрация по гражданскому законодательству Российской Федерации. – Автореф. дисс. на соискание ученой степени к.ю.н. (12.00.03). – Ростов-на-Дону: Северо-Кавказская академия государственной службы, 2001; Черемных И.Г. Нотариат и органы регистрации прав на недвижимое имущество: Преимущества и недостатки // Бюллетень нотариальной практики. – 2000. – № 1. – С. 15.; Витрянский В.В. Основные направления развития гражданского законодательства о предприятии как объекте гражданских прав // Вестник Высшего арбитражного суда Российской Федерации. – 2003. – № 3. – С. 152.

38 Витрянский В.В. Пути совершенствования законодательства о недвижимом имуществе // Хозяйство и право. – 2003. – № 6. – С. 17–18.

39 Claudet A. Das englische Notariat // Notar. – 2001. – № 4. – S. 89.

40 Дмитриев А.В. Сравнительный анализ систем регистрации прав на недвижимость в России, Германии и Испании // Законодательство. – 2000. – № 11. – С. 69.

41 Качур Н.Ф., Тарбагаева Е.Б. Некоторые проблемы государственной регистрации недвижимости // Применение гражданского законодательства в нотариальной практике: Регистрация недвижимости. Брач. договоры. Наследование зем. участков. Рента. Исполнительная надпись / Отв. ред. Качур Н. Ф. / Краснояр. гос. ун-т, Нотариал. палата. Краснояр. края. – Красноярск, 1997. – С. 3–10; Решетникова И.В., Ярков В.В. Гражданское право и гражданский процесс в современной России. Екатеринбург; М., 1999. С.270. См. также: Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе / Под ред. Витрянского В.В., Козыря О.М., Маковской А.А. – М., 2004.

42 Жуйков В.М. Нотариат как институт превентивного правосудия: общие цели, принципы и полномочия // Российская юстиция. – 1998. – № 6. – С. 33.

43 Boutry C., Oliveira O. Darstellung des Portugiesischen Notariats // Notar. – 2000. – № 3. – S. 82.

44 Денисова Н.Э. Нотариат в Российской Федерации: Учебник. – М.: Проспект, 2003. – С. 83.

45 Романовская О.В., Романовский Г.Б. Указ. соч. – С. 24.

46 Вершинин А.П. Способы защиты гражданских прав в суде. – Автореф. дисс. на соискание ученой степени д.ю.н. (12.00.03) в форме научного доклада. – СПб, 1998.

47 Гражданский процесс: Учебник. 3-е издание, переработанное и дополненное / Отв. ред. д.ю.н., проф. Ярков В.В. – М.: БЕК, 2000. – С. 562; Нотариус. – 1999. – № 6. – С. 49.

48 Тарбагаева Е.Б. Компетенция нотариальных органов: Теоретический аспект // Известия вузов. Правоведение. – 2000. –

№ 5. – С. 176–186.

49 Романовская О.В., Романовский Г.Б. Нотариат в Российской Федерации: Проблемы развития (Адвокатура и нотариат). – СПб: Юридический центр Пресс. – 2004. – С. 22.

50 Тарбагаева Е.Б. Указ. соч. – С. 182 – 183.

51 Пелевин С.М. Еще раз о “едином гражданском процессуальном праве” // Известия вузов. Правоведение. – 1998. – № 1. – С. 82–84.

52 Тарбагаева Е.Б. Указ. соч. – С. 181.

53 Тарбагаееа Е.Б. К вопросу о критериях подведомственности// Проблемы реализации и защиты субъективных прав в условиях правовой реформы. Красноярск, 1996. – С.64–72.

54 Вершинин А.П. Способы защиты гражданских прав в суде.– Автореф. дисс. на соискание ученой степени д.ю.н. (12.00.03) в форме научного доклада. – СПб, 1998. – С. 29–30.

55 Тарбагаева Е.Б. Указ соч. – С. 183.

56 Романовская О.В., Романовский Г.Б. Нотариат в Российской Федерации: Проблемы развития (Адвокатура и нотариат). – СПб: Юридический центр Пресс, 2004. – С. 22.

57 Das Notariat in den neuen Mitgliedstaaten und der Acquis Communautaire – ein Tagungsbericht // Notar. – 2005. – № 2. –

S. 137; Vo?hoff A. A. Rechtspolitik, Aufgabenverlagerung und elektronischer Registerverkehr // Notar. – 2005. – № 1. – S. 20.

58 Тарбагаева Е.Б. Указ соч. – С. 185.

59 ФЗ от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ “О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей” // СЗ РФ. – 2001. – № 33. – Ст. 3431.

60 ФЗ от 15 ноября 1997 г. № 143-ФЗ “Об актах гражданского состояния” // СЗ РФ. – 1997. – № 47. – Ст. 5340.

61 Maudsley & Bum’s Land Law. – 1986. – P. 117.

62 Тараненко В.Ф. – см.: Гражданское процессуальное право России: Учебник / Под ред. д.ю.н., проф. Шакарян М. С. (Institutiones). – М.: Юрист, 2002. – С. 606.

63 Москаленко И.В. Сущность и значение нотариата // Нотариус. – 2002. – № 5. – С. 6.

64 Gassen D. Diskussion // Notar. – 2005. – № 1. – S. 28.

65 Vo?hoff A. A. Diskussion // Notar. – 2005. – № 1. – S. 29.

 

Автор: Москаленко И.В.

Вернуться
Нотариальный Вестник №3 2006


© Федеральная нотариальная палата, 2006-2012

Пишите нам:info@notariat.ru Web-редактору: web@notariat.ru

Разработка сайта и дизайн «ИнфоДизайн» © 2006
Rambler's Top100