Официальный сайт небюджетного нотариата Российской Федерации
 Главная
Информбюро
Нотариат
ФНП
Теория и практика
Нотариальный вестник
Гостиная
Избранное
 
Архив

Сравнительно-правовой анализ законодательства государств – членов Евразийского экономического сообщества (ЕврАзЭС) в сфере нотариальной деятельности и рекомендации по его гармонизации. Часть 2.

14.03.2006

Основные проблемы нотариата в рамках ЕврАзЭС и пути их решения (подзаг 2 ст)

 

Общие замечания (подзаг 3 ст)

 

Проблематика. Нотариат каждой из стран – участниц ЕврАзЭС развивается самобытным путем. Тем не менее, общность его исторического развития позволяет выделить ряд проблем, характерных для нотариата России, Беларуси, Казахстана, Кыргызстана, Таджикистана. В качестве таковых мы хотели бы назвать формализм, бюрократизм и пассивность, связанных с условиями нотариальной деятельности.

Прежде всего, необходимо отметить, что переход к эффективно работающей нотариальной модели – модели латинского, небюджетного нотариата – не может быть совершен формально, носить незавершенный характер. Это связано с тем, что система латинского нотариата предполагает участие нотариусов в гражданском обороте в качестве не одного из бюрократических органов, а представителей свободной профессии, беспристрастно и независимо осуществляющих публичные полномочия от имени государства в интересах всех участников гражданского оборота.

Современные реалии социально-экономического развития государства и общества требуют перехода к более активной модели нотариата, которая не ограничилась бы возложением на нотариусов лишь удостоверительных функций. В рамках активной модели перед нотариатом ставится задача по комплексному оказанию юридической помощи всем заинтересованным участникам гражданского оборота на равных условиях.

Решение данной задачи имеет большое значение по многим причинам. Во-первых, для населения уменьшится перенасыщение административными барьерами на пути реализации своих гражданских прав и свобод. Нотариус станет лицом, которое является адресатом волеизъявления заинтересованного лица и одновременно от которого данное лицо получает желаемый результат. Юридическое сопровождение сделки со стороны беспристрастного независимого лица, наделенного публичными функциями, позволяет, с одной стороны, ее участникам беспрепятственно и оперативно достигать своих целей, а, с другой стороны, государству следить за соблюдением законности гражданского оборота.

Во-вторых, это позволит в наибольшей степени использовать тот потенциал, который скрывает в себе нотариат. В рамках активной модели нотариата будет видна вся полезность профессии нотариуса. Следует признать, что именно «половинчатость» нотариальных функций позволяет многим сомневаться в необходимости нотариата как такового, рассматривать нотариусов лишь в качестве неизбежного зла и одного из многих административных барьеров.

Нотариат и социально-экономическое развитие. Нотариусы осуществляют важный вклад в беспрепятственное функционирование и развитие общества. Неслучайно в этой связи в статусе и деятельности нотариусов выделяют публично-правовые элементы. Правовое государство должно обеспечить своим гражданам стабильность, поэтому им должны быть созданы такие условия, которые бы позволяли не только эффективно разрешать правовые споры, но и предотвращать их уже на стадии возникновения, в том числе с использованием альтернативных средств, таких как посредничество и медиация.

Другим важным условием правовой стабильности является надежность документов и иных актов, находящихся в гражданском обороте. Если их содержание будет однозначно и четко сформулировано, количество споров будет существенно меньше. Каждое частное лицо, безусловно, может само составить документ, однако такие документы нередко не стоят даже бумаги, на которой они написаны. В свою очередь, если такие документы составлены публичным лицом, то они приобретают особое значение и повышенную доказательственную силу. Функция беспристрастного публичного лица возлагается, в первую очередь, на нотариусов. По праву граждане, государственные органы и суды могут исходить из соответствия содержания документов, удостоверенных нотариусами, фактам, требованиям закона, и идентичности подписавших их лиц. То же самое касается исполнительного производства, которое представляет собой одно из самых сильных вмешательств в частную сферу. Поэтому исполнительные действия возможны не только на основе судебных решений, вступивших в законную силу, но и исполнительной надписи нотариуса (в России – при исполнении соглашений об уплате алиментов).

Нотариально удостоверенные документы обладают не только повышенной доказательственной силой. Они также выполняют предупредительную функцию. Участие нотариуса при совершении значительных юридических сделок как, например, покупка недвижимости, позволяет предупредить необдуманные и поспешные действия. Нотариус знакомит заинтересованных лиц со всеми правовыми последствиями совершаемых ими действий, позволяя обеспечить формирование действительной воли сторон на совершение юридических действий и затрудняя их оспаривание недобросовестной стороной.

Таким образом, профессия нотариуса является одной из самых классических юридических профессий. При этом по выражению одного немецкого нотариуса, «профессия нотариуса отличается от других академических профессий тем, что мы заинтересованы в благосостоянии людей, когда другие – в их беде и несчастьях. Адвокат рад столкновениям на дорогах, разрушенным семьям, убийствам. Врач живет за счет ампутированных ног. Священнику не нашлось бы места среди безгрешных людей. И только мы, нотариусы, радуемся и зарабатываем именно тогда, когда все идет отлично. Мы хотели бы, чтобы каждый человек был миллионером, поскольку после этого таковыми становимся и мы. Мы друзья людей по природе нашей профессии»[1].

Нотариат и предупреждение правовых конфликтов. Профессия нотариуса как никакая другая пригодна для выполнения посреднических функций в рамках примирительных процедур. Прежде всего, это связано с тем, что статус нотариуса не входит в противоречие с функциями, которые ему приходится выполнять в качестве посредника. Все требования, предъявляемые к нотариусу профессиональным законодательством и связанные с обеспечением независимости, беспристрастности, конфиденциальности, оказания надлежащей юридической помощи, органически соответствуют природе примирительных процедур. Нотариусы образуют единственную профессиональную группу, которая традиционно выступает в качестве беспристрастного консультанта для предотвращения и урегулирования споров.

Юридический характер деятельности нотариусов представляет собой их преимущество по отношению к представителям других профессий, прежде всего психологов. Не отрицая необходимости обладания посредником – медиатором знаний по технике и психологии ведения переговоров, нужно отметить, что для полного разрешения конфликта, стабильности и исполнимости соглашения, заключаемого по результатам примирительных процедур, должны быть соблюдены правовые нормы. Кто как ни нотариус сможет помочь в интересах обеих сторон конфликта таким образом составить итоговое соглашение, которое по своей форме и содержанию соответствовало бы требованиям законодательства и сохраняло баланс интересов.

Обеспечивая частную автономию участников спора в ходе переговоров, нотариус оказывает неоценимую юридическую помощь при их документальном оформлении, когда проведение примирительной процедуры производится нотариусом, удостоверяющим соглашение сторон, заключенное по результатам переговоров. Статус нотариуса не только соответствует требованиям, предъявляемым к посреднику, но и позволяет использовать нотариальные функции в рамках примирительных процедур. Оказание юридической помощи, консультирование со стороны беспристрастного, независимого нотариуса в условиях добровольной конфиденциальной процедуры позволяет достигнуть компромисса, исполнимость которого будет гарантироваться не только нотариальным удостоверением, но и самостоятельным характером, когда стороны сами находят наиболее выгодное для них решение.

Нотариат и регистрационные органы. Значительную роль играют нотариусы в регистрационной деятельности государства. При этом необходимо отметить, что нотариат и регистрационные органы не подменяют друг друга, а взаимодополняют. Если нотариальная деятельность направлена на юридическое сопровождение подготовки юридических сделок, то регистрационная – на их фиксацию для наступления преследуемых правовых последствий. Контрольная функция государства выполняется на каждой из этих стадий, и нотариусом, и регистратором.

Следует подчеркнуть, что процедуры нотариального удостоверения и государственной регистрации, как элементы единого фактического состава, выполняют различные, но взаимосвязанные функции, только в единстве обеспечивая искомую законность и безопасность сделок с недвижимым имуществом. Если первая направлена на обеспечение правомерности волеизъявления сторон, учета интересов всех заинтересованных лиц еще на стадии согласования условий сделки, то со второй закон связывает наступление желаемых сторонами правовых последствий. Именно с фактом государственной регистрации связывается, таким образом, действительность субъективного права на недвижимое имущество. В этом смысле нотариат не претендует, и никогда не претендовал на законные полномочия регистрационных органов по осуществлению процедуры регистрации перехода прав собственности на недвижимость, отражающих особенности их правового статуса.

В целом, публичные реестры, которые ведет либо контролирует государство – основа для стабильного функционирования всей юрисдикционной системы, нормальной экономической и социальной жизни страны. Речь идет о реестрах прав на недвижимое имущество, реестрах юридических лиц, реестрах актов гражданского состояния и др. Их надежность – гарантия безопасности, а значит – стабильности. Такая надежность зависит в первую очередь от достоверности документов, которые составляют эти банки данных. Нотариус играет существенную роль в наполнении публичных реестров, и отвечает, таким образом, за их качественное ведение.

Задачи. Рассмотрим в деталях, в чем проявляются общие для государств Сообщества проблемы нотариата и каковы возможные пути их решения.

 

Слабое развитие общих положений и недостаточность детальной регламентации нотариальной процедуры (подзаг 3 ст)

 

Проблема. Кодифицированные правовые акты, к которым можно отнести и законы о нотариате в государствах – участниках ЕврАзЭС, характеризуются развитой общей частью, вынесением за скобки ряда общих правил и стремлением расширить институты общерегулятивного действия.

В этом смысле законодательство стран Сообщества довольно скудно и содержит незначительное количество общих, принципиальных положений (Беларусь – 9; Казахстан – 5; Кыргызстан – 10; Россия – 11; Таджикистан – 11 статей). Кроме того, сам порядок осуществления нотариальной деятельности в государствах Сообщества практически не изменился по сравнению с Законом СССР от 19.07.1973 г. «О государственном нотариате», представляя по своей сути разновидность административной деятельности и мало соответствуя требованиям современного гражданского оборота.

Предлагаемое решение: расширение и углубление общей части и детальная регламентация нотариальной процедуры в законах о нотариате государств Сообщества.

Следует также рассмотреть вопрос о возможности гармонизации законодательства о нотариате в рамках ЕврАзЭС путем разработки Модельного закона о нотариате.

На наш взгляд, законодательство о нотариате выиграет от более полноценной общей части, в которой бы раскрывались основные принципы нотариального права и нотариального производства, придавая законам необходимую теоретичность и глубину. Проработанная общая часть законов о нотариате позволит придать нотариальной деятельности в государствах Сообщества значимость и процедурную сложность.

Одной из целей реформирования нотариального законодательства в современных условиях является усложнение нотариальных процедур, увеличение составляющих элементов нотариальной деятельности как разновидности юридической деятельности. Целью здесь является придание нотариальной деятельности большей сложности, увеличения действий «ритуального» характера для сближения по отдельным аспектам с судебным производством. Конечная цель – показать нотариальное производство как разновидность юридического процесса, близкую по ряду составляющих и характеристик к правилам судебного процесса, а не гражданско-правовым процедурам.

Нотариальное производство характеризуется жесткой процедурной заданностью, когда само по себе соблюдение правил совершения нотариальных действий имеет обязательный характер. Их несоблюдение может повлечь признание нотариального действия недействительным. В этом отличие процедурных норм гражданского права, отражающих взаимодействие участников гражданского оборота в рамках непосредственных связей между ними, от взаимодействия в рамках публично-правовых процедур, какой является нотариальная деятельность.

На наш взгляд, не надо бояться излишней детализации нотариального законодательства, поскольку в нотариальном производстве, также как и в судебном процессе (а они имеют общее в том смысле, что представляют собой различной степени сложности формы гражданской юрисдикции), самодавлеющее юридическое значение имеет соблюдение установленной процедуры. Нарушение ее, даже при верном решении вопроса по существу, может привести к отмене такого судебного или нотариального акта.

Структурирование законодательства о нотариате. В законах стран Сообщества о нотариате (Модельном законе) желательно выделить в отдельную часть «Правила нотариального производства», в которой будет выделена глава об общих правилах нотариального производства с движением от стадии к стадии, и главы о видах нотариальных производств – «по удостоверению сделок», «по удостоверению юридических фактов» и т.д. В этом смысле следует иметь в виду, что практически каждое нотариальное действие совершается в рамках отдельного нотариального производства, характеризующегося различной степенью процессуальной сложности.

В рамках данной части целесообразно также выделение раздела «Стадии нотариального производства», с подразделением на три отдельные главы – «Возбуждение нотариального производства», «Подготовка к совершению нотариального действия», «Совершение нотариального действия». Такой подход подчеркнет процессуально-процедурный характер нотариальной деятельности, отражая схожесть нотариальной и судебной деятельности рамках органов системы гражданской юрисдикции.

В главу «Возбуждение нотариального производства» могут войти следующие вопросы: предметная и территориальная компетенция нотариуса, исключительная компетенция на совершение нотариального действия, установление личности обратившегося за совершением нотариального действия, проверка правосубъектности организаций и дееспособности граждан.

В главу «Подготовка к совершению нотариального действия» могут войти вопросы: требования к документам, предъявляемым для совершения нотариальных действий, правила сбора и проверки доказательств прав, в том числе лично нотариусом и сотрудниками его конторы, проверка соблюдения прав других лиц при совершении нотариального действия, проверка принадлежности права собственности и принадлежности иных имущественных прав.

В главу «Совершение нотариального действия» могут войти вопросы: разъяснение прав и обязанностей участников нотариального производства, условия обеспечения сохранения тайны нотариального действия, требования к процедуре совершения нотариального действия, правила фиксации совершаемых действий (протокол, присутствие свидетелей, понятых и т.д.), требования к тексту нотариальных документов, порядок подписания нотариальных документов участниками нотариального производства, совершение удостоверительных надписей и выдача свидетельств, уплата нотариального тарифа, регистрация нотариального действия, вступление в законную силу нотариального акта.

В отдельной главе в этом же разделе лучше отразить основания к отказу в совершении нотариального действия, основания для приостановления и отложения нотариального производства.

Последующие главы можно посвятить отдельным видам нотариальных производств по каждому виду нотариальных действий, где на основе общих правил нотариального производства дается характеристика основных составляющих при их совершении.

 

Параллельное существование систем государственного и небюджетного (частного) нотариата (подзаг 3 ст)

 

Проблема. Одновременное существование в большинстве государств Сообщества двух параллельных систем нотариата – государственного и небюджетного – вызывает возражения. Подобное компромиссное положение в части остаточного существования государственного нотариата порождает ряд негативных последствий, среди которых можно назвать:

– неприспособленность государственного нотариата к условиям современного гражданского оборота и рынка;

– незаинтересованность нотариусов государственных нотариальных контор в результатах своей работы;

– нерешенность вопроса об имущественной ответственности государственных нотариусов;

– необходимость дополнительного бюджетного финансирования государственного нотариата.

Кроме того, это создает ситуацию неопределенности как у потребителя правовых услуг, предоставляемых нотариусами, так и у самих членов профессионального сообщества. В свою очередь, это ведет к недопониманию в обществе публично-правового характера нотариальной деятельности независимо от единства стандартов осуществления нотариальной деятельности как в системе государственного, так и неверно иногда именуемого «частного» нотариата.

Предлагаемое решение: необходимо осуществить поэтапный переход к небюджетной модели организации нотариата во всех государствах – участниках Сообщества.

Преимущества данной модели заключаются в основном в следующем.

Прежде всего, «для потребителей» – участников гражданского оборота решается проблема доступа к квалифицированной юридической помощи, обязанность по оказанию которой, в том числе бесплатно, возлагается на нотариат. Например, в тех регионах, где произошел полный или преимущественный переход нотариата на небюджетную основу, были полностью удовлетворены потребности гражданского оборота в нотариальных действиях. При этом потребителям «нотариальных услуг» обеспечивается качественно новый уровень юридической безопасности их отношений. В основе такого результата лежат следующие гарантии:

– в отличие от государственного нотариата, встроенного в систему органов государственного управления и находящегося на полном бюджетном финансировании, небюджетный нотариус материально и организационно независим при осуществлении профессиональной деятельности;

– нотариус беспристрастен при совершении нотариальных действий, оказывая в равной мере правовую помощь всем лицам, обратившимся к нему. Являясь по существу представителем всех сторон нотариального акта, нотариус обеспечивает равновесие частных соглашений, будучи нацеленным на поиск точек соприкосновения разнонаправленных интересов и способствуя, в конечном счете, стабильности и устойчивости частноправовых отношений;

– нотариус несет полную имущественную ответственность за причиненный по его вине вред сторонам нотариального акта. Реальность и полнота возмещения ущерба нотариусами – залог эффективной защиты субъективных прав и охраняемых законом интересов граждан и организаций (при условии существования экономически обоснованной системы нотариальных тарифов);

– действуя от имени, по поручению и под контролем государства в рамках единой и строгой процедуры, нотариус обеспечивает признание полной действительности прав, основанных на нотариальных документах, на всей территории государства, а также за его пределами.

Во-вторых, выгоды перехода к небюджетной модели построения нотариата «для государства» заключаются в следующем:

– за счет уменьшения расходов на содержание государственного нотариата высвобождаются значительные финансовые и материально-технические ресурсы;

– обеспечивается относительно эффективная реализация правоохранительной функции государства в сфере гражданского оборота за счет его участников;

– гарантируется право граждан на получение квалифицированной юридической помощи;

– обеспечивается дополнительная прозрачность гражданского оборота и создаются препятствия легализации преступных доходов;

– облегчается реализация фискальной функции государства.

При этом в обществе, в том числе среди ученых и юристов-практиков, широко распространено заблуждение, что речь в этом случае идет о приватизации государственного нотариата, причем в несправедливой форме, когда государство в ущерб себе лишается части своих исконных полномочий. Это мнение ошибочно и не соответствует фактам, базируясь в основном на эмоциях. В действительности это не так: происходит всего лишь реструктуризация одной из государственных функций – нотариальной – в целях определения наиболее эффективного порядка ее использования. При этом используется довольно традиционный для мировой практики государственного строительства способ делегирования публичных полномочий, не имеющий ничего общего с приватизацией и ведущий, прежде всего, к перераспределению финансовых потоков и ответственности.

Сомнителен тезис о том, что «государство уходит из нотариата». Государственный контроль осуществления профессиональных обязанностей небюджетными нотариусами – это прямая обязанность органов юстиции, которые помимо этого обладают также значительными полномочиями в определении порядка доступа и процедуры осуществления нотариальной деятельности, регулировании численности нотариусов, реализуют ряд других контрольных и управленческих полномочий в нотариальной сфере.


[1] Dr. Heinrich Krautwig, „Ein Landnotar“ в: 150 Jahre Rheinisches Notariat, Festschrift des Rheinischen Notare, 1798-1948, Hrsg.: Rheinische Notarkammern Koeln und Duesseldorf, C. 56.

Автор: В.В. Ярков, И.Г. Медведев, С.С. Трушников

Вернуться
Нотариальный Вестник №2 2006


© Федеральная нотариальная палата, 2006-2012

Пишите нам:info@notariat.ru Web-редактору: web@notariat.ru

Разработка сайта и дизайн «ИнфоДизайн» © 2006
Rambler's Top100