Официальный сайт небюджетного нотариата Российской Федерации
 Главная
Информбюро
Нотариат
ФНП
Теория и практика
Нотариальный вестник
Гостиная
Избранное
 
Архив

К проекту нотариального закона

15.03.2012

Р. Тулин,

аспирант Российской академии правосудия

 

Аннотация. В данной статье автор предлагает свое видение отдельных положений проекта закона «О нотариате и нотариальной деятельности в РФ».

Ключевые слова: проект закона, нотариат, нотариус, законодательство.

 

DRAFT OF NOTARIAL LAW

R. Tulin

Annotation. this article the author proposes its own vision of separate provisions of the draft of the law “On Notariat and Notarial Activity in the RF”.

Key words: draft of the law, notariat, notary, legislation

Проект нотариального закона представляет собой солидный документ, структура и содержание которого в целом убеждают в том, что его авторы отдают должное ценным традициям института нотариата и на этой основе формируют видение нотариата нового времени, соответствующего современным реалиям.

Основная идея концепции нотариального законопроекта, по определению разработчиков, – «в необходимости реформирования и совершенствования института нотариата как одного из инструментов защиты прав и законных интересов граждан». Интересы государства, права юридических лиц ими также учитываются. В первом же тезисе законопроекта указывается на «формирование такой системы нотариата, которая в полной мере соответствовала бы интересам и потребностям общества».

Интерес общества – категория многоаспектная, объединяющая сограждан, позволяющая сосредоточиться на том, что наиболее важно для социума, его цивилизованной одухотворенной жизнедеятельности. Вместе с тем общество заинтересовано в том, чтобы его благоденствие было истинным, подтверждалось социально-правовой практикой в межличностных отношениях, а также в отношении к каждому человеку, его правам, свободам как высшей ценности. Признание, соблюдение и защита прав каждого – одна из первостепенных обязанностей государства, поэтому она не случайно закреплена в ст. 2, 17–64 Конституции Российской Федерации.

Нотариат призван обеспечивать в соответствии с Конституцией и законами защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения предусмотренных законодательством нотариальных актов – таков смысл 1-го правила (абз. 1 ст. 1) Основ законодательства Российской Федерации о нотариате.

Именно нотариус, содействуя обратившемуся лицу в признании, подтверждении, осуществлении и охране частного права, вносит в его имущественные права и материальные правоотношения правовую определенность – юридически надежно, опираясь на документальные доказательства, укрепляя его позицию на случай предъявления к гражданину ошибочных или необоснованных претензий или исков.

Нотариус выполняет взаимосвязанные функции: правоохранительную, обеспечительную, разъяснительную, предупредительную и правоприменительную. Поскольку не только в обыденной речи стало привычным выражение «частный нотариус», необходимо иметь в виду суть положения, аксиоматичность которого не подвергалась сомнению еще в прошлом веке: полномочия нотариуса носят публично-правовой характер.

А.М. Фемелиди отмечал влияние на наше законодательство ранее разработанных Нотариальных положений и уставов Франции, Австрии, Баварии [1].

Н. Ляпидевский акцентировал внимание на том, что римский нотариат вплоть до IХ века представлял собой не государственную должность, а свободное занятие сведущих в праве лиц [2]. Писцы, состоявшие на государственной службе, числились при магистратах… должность их считалась пожизненной… Общественное положение их было довольно высокое. Цицерон называл их «почетным сословием» (ordo honestus) [3]. Их обязанность заключалась в изготовлении публичных документов.

Нотариус был не случайной фигурой в судебном процессе. Он вел особый судебный журнал (codex), куда записывались все существенные особенности разбираемого дела. Эти журналы (caudex) являлись своеобразным прообразом позднейших судебных протоколов. Н. Ляпидевский рассматривал различные категории служилых писцов в учреждениях, замечая, что со времени императора Гордиана нотариусами назывались императорские секретари [4]

В Риме существовал также особый разряд лиц – табеллионы, которые занимались в виде свободного промысла составлением юридических актов и судебных бумаг под контролем государственной власти и за установленное законом вознаграждение. Это учреждение и стало зародышем того важного института, который, получив в Италии особую законченную организацию и название «нотариат», был акцептирован европейскими народами вместе с римским правом… Табеллионом мог стать всякий, обладающий знанием права. Такая доступность к должности – признак сложности функциональных обязанностей табеллионов и также показатель того, что существовал дефицит профессионально подготовленных претендентов на должность.

Ульпиан ставил табеллионов в один ряд с юрисконсультами и адвокатами… Напоминая об этом, Н. Ляпидевский замечает, что в каждом городе табеллионы составляли корпорацию, имели в публичных местах особые конторы, где и совершали разные юридические акты [5].

Интересная деталь: акт составлялся при свидетелях и не при одном-двух, а число свидетелей начиналось от трех до семи и только мужского пола. Причем свидетелем не мог быть тот, кто лично не известен контрагентам и/или имел сомнительную репутацию. В качестве свидетеля выступал лишь человек честный и достойный доверия [6].

Период становления нотариата в России был благоприятным: во-первых, к тому времени уже был накоплен полезный практический европейский опыт, в частности, в Австрии, Баварии, Франции. Делать выбор, когда видны результаты приложения модели на практике лучше, чем начинать с нуля. Во-вторых, становлению нотариата в России благоприятствовала также установившаяся и укрепившаяся связь нотариата с судом. С самого начала взаимодействие было тесным, при этом функции того и другого института были четко распределены. Здесь все закономерно. Остается фактом, что в отношениях двух независимых институтов – суда и нотариата – и в настоящее время заметен элемент сотрудничества. Его формы и основания предусмотрены законодательством, как нотариальным, так и судебным (преимущественно нормами Гражданского процессуального кодекса РФ (далее – ГПК РФ)).

Для судебных дел значительным является принятие нотариатом на себя функции обеспечения доказательств. Задача оценки доказательств судом существенно облегчается, если исследованию подлежат документы, засвидетельствованные или удостоверенные в нотариальном порядке. Их законность презюмируется. Бремя доказывания ложится на противную сторону, если ею выдвигаются возражения и выражаются сомнения.

С другой стороны, законом о нотариате (действующим и, как видно из проекта, будущим) установлено непреложное правило: именно судом рассматривается спор о лишении нотариуса полномочий, если возникает исключительная негативная ситуация.

Критерием судебного решения дела вообще, а также, в частности, в случае разрешения коллизии с нотариусом, является закон, и только закон, адекватно интерпретируемый независимыми судьями, позволяет суду защитить справедливость: недостойного лишить нотариальных полномочий, а в отношении достойного профессионала – честного квалифицированного нотариуса – принять решение об отказе в иске к нему.

Здесь необходимо отметить, что в проекте есть небольшая неточность. Указано, что в суд подается заявление о лишении нотариуса полномочий, а в другой статье говорится об иске о лишении его полномочий. Напрашивается поправка: вместо термина «заявление» указать «исковое заявление».

История нотариата поучительна, и в ней есть рациональное зерно. Так, для придания документам, совершенным табеллионами, значения актов публичных, «акты являлись в судебных учреждениях и вносились в судебные протоколы… акты, в случае утраты или уничтожения, всегда могли быть восстановлены в копии с протоколов… После внесения документа в судебный протокол владелец его не только ограждался от тяжелого процесса, но и всякий спор о подлинности акта становился невозможным» [7]. В судебные протоколы также вписывались договоры дарения, в том числе всего лишь обещание дара, судебные (тестаментум) и внесудебные завещания (процедура напоминает принятую у нас теперь согласно правилам п. 4 ст. 1126 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ) процедуру вскрытия закрытого завещания).

Задача нотариата и нотариуса – правовая помощь, оказание широкого спектра нотариальных услуг гражданам в осуществлении, удостоверении, подтверждении, признании и охране их частных прав.

В правовой системе органично сочетаются публичное и частное правовые начала.

В проекте закона подчеркнуто, что нотариат в Российской Федерации является профессиональным сообществом нотариусов, которые действуют на единой организационной основе.

Предполагается – и для этого имеются основания – что одно из отличий будущего закона заключается в том, что нотариат полностью перейдет на небюджетную основу. Вероятно, это произойдет, но с какого времени – вопрос отдельный, на который ответит законодатель. Если это произойдет, то в любом случае не раньше, чем закон будет принят и введен в действие. Вполне возможно, что данное положение начнет действовать значительно позже. Поспешность неуместна, тем более что судьба формы государственного нотариата и нотариуса еще окончательно не определилась. В истории отечественного института государственного нотариата нет ничего такого, что было бы принципиально неприемлемо по этическим соображениям и в наше время.

Общество вправе ожидать от нового закона усиления социализации нотариата, его конструктивной роли как института публично-правового. Спектр его деятельности расширяется, и это ценно как фактор усиления правовой определенности в гражданско-правовом обороте и в гражданских правоотношениях.

Нотариальная деятельность осуществляется путем совершения нотариальных действий нотариусом от имени Российской Федерации – в этом проявляется авторитет нотариата и публично-правовой характер его деятельности.

В проекте представлена система нотариального законодательства. Отмечено принципиальное положение о необходимости соответствия норм законодательства о нотариате и нотариальной деятельности нормам, содержащимся в других законах, федеральному закону, которым будут урегулированы именно нотариальные вопросы. Специальный закон, как известно, имеет приоритет перед другими законами того же уровня.

В проекте рассматриваемого закона не случайно упоминается Кодекс профессиональной этики нотариуса. Имело бы смысл назвать и действующий Европейский кодекс этики нотариуса.

Несомненно полезным, особенно для тех, кому не приходилось изучать основы нотариата, будет краткий тезаурус, помещенный в самом начале проекта.

В него было бы не лишним добавить термины: «нотариус», «нотариат», «дееспособность», «доверенность», «копия», а также терминологические выражения: «нотариальная палата», «Федеральная нотариальная палата», «нотариальная тайна», «нотариальная форма», «нотариальная процедура», «свобода волеизъявления участника нотариального действия», «нотариальное действие», «нотариальное производство», «наследственное производство», «наследование по закону», «наследование по завещанию», «завещание в чрезвычайных обстоятельствах», «завещательный отказ», «исполнитель завещания», «очереди наследников». Следует включить также понятия «Российская Федерация», «субъект Федерации», «муниципальное образование» в качестве возможных наследников. Дать дефиницию обязательной доли в наследстве, указать, как на наследника, на человека, родившегося после открытия наследства.

Также полезно дать общедоступные формулировки в сопоставлении: завещание, закрытое завещание, дарение и некоторые другие, касающиеся сделок с недвижимостью, с тем, чтобы предупредить заблуждение собственника жилья, не отличающего завещание от дарения, пожертвования и др. Не каждый человек готовится к участию в нотариальной процедуре, изучая нотариальный закон. Открывая закон, пользователь вправе надеяться, что найдет в нем недостающие познания и верно сориентируется в выборе формы и условий нотариальной сделки.

Нередко причиной обращения в суд по поводу ранее совершенной сделки является правовая неосведомленность гражданина. Исправить ошибку после того, как сделка совершена, и тем более, если ошибка выявилась спустя продолжительный период времени, практически сложно. Требуются доказательства. Существует и фактор исковой давности (ст. 181 ГК РФ). Кроме того, возможно, после дарения ценного имущества одаряемый иногда успевает передарить его кому-то (третьему лицу), продать и т.п.

Желательно в проекте по возможности более полно изложить процедуру разъяснения нотариусом предстоящего нотариального акта, значение процедуры, суть и правовые последствия сделки, иного совершаемого действия. В этом вопросе проект не мешает усилить. Оспаривая в суде сделку, истец нередко заявляет, что имел в виду другую (например, не дарение, а завещание). Истец искренне убежден в своей правоте, и это не ложь, а чаще всего проблемы с памятью и незнанием правовых форм.

Поэтому можно понять нотариуса, который в материалы по совершенному договору с отчуждением недвижимости включает заявление дарителя о том, что ему разъяснены правовые последствия такой сделки. Наверное, важно и то, что даритель напишет такое заявление собственноручно.

Во избежание неясностей у эксперта относительно того, кем подписан договор, желательно иметь не только подпись лица, но и написанные им собственноручно фамилию, имя и отчество, а также дату совершения настоящего договора.

В целом проект солидный (294 статьи!), и его можно рассматривать как основу для создания федерального закона, как и предлагают разработчики. Оптимальным представляется доработать проект для принятия на его основе кодекса. Нотариальный кодекс органично впишется в действующие кодексы Российской Федерации. Вряд ли надо убеждать правоведов в том, что нотариат – социально-правовой институт не только с богатейшей историей, но и с перспективой устойчивого развития в условиях современного правового государства.

Внимание к кодификации законодательства не может ослабляться в связи с возросшим интересом к прецедентному праву.

Россия сохраняет приверженность системе кодифицированного законодательства. Сфера нотариата – одна из тех, где кодификация целесообразна для правоприменительной практики и также для научного обеспечения нотариата как одного из самых позитивных комплексных институтов права, причем с неисчерпаемым потенциалом.

В обиходе и в некоторых источниках используется выражение «частный нотариус». Оно никак не характеризует социальную и правовую суть нотариата. Нотариат небюджетный, но не частный. Нотариат – прежде всего институт публичного права, особенность которого – в предназначении для охраны частных прав, в системном обеспечения каждому человеку и гражданину возможности свободно, разумно и юридически правильно распоряжаться своим частным правом, совершать сделки, предварительно осмысливая их особенности и последствия, вступать в разнообразные правовые отношения, следуя критериям свободы выбора и волеизъявления, разумности, добросовестности и обязательности.

В нотариате проявляется единство противоположностей: сам нотариат как публично-правовой институт характеризуется определенной открытостью: спектр нотариальных услуг общеизвестен, открыт и общедоступен. Открытыми являются и формы функционального взаимодействия нотариата и суда. Осуществление судебного контроля законности отдельного нотариального акта вполне возможно в режиме открытости судебного заседания, кроме случаев, которые предусмотрены законом (ч. 2–7 ст. 10 ГПК РФ). В то же время закон придает значение безусловного требования к режиму нотариальной тайны совершаемых нотариальных действий. Лицо, виновное в разглашении нотариальной тайны, несет ответственность в соответствии с действующим законодательством.

Правда, есть и среди нотариальных действий такие, из которых сам человек мог бы для определенного, особо важного действия выбрать режим открытости. Например, такое действие, как завещание в пользу государства, не просто как демонстрации человеком своей «вселенской души», а исходя из того, что само наследие бесценно, способно обогатить национальное культурное достояние. Не исключено, что завещателю хотелось бы такое завещание в пользу государства сделать открыто, дать об этом информацию через СМИ. Может, стоит обсудить этот вопрос в процессе доработки закона. Конечно, вопрос не так однозначен. Хотелось бы вспомнить конфликт в семье классика литературы из-за того, что в его завещании было распоряжение о том, чтобы его труды стали национальным достоянием. Для семьи это означало, что никаких авторских вознаграждений наследникам не дождаться.

Желательно подумать о том, чтобы завещатель в период совершения своего распоряжения о судьбе наследства имел возможность прямо перед составлением и удостоверением завещания предстать перед экспертами-психиатрами и психологами.

Понятно, что никакое нотариальное действие, из факта совершения которого субъект не делает тайны (напротив, сам сообщал об этом, например, в своем выступлении, интервью), не должно истолковываться как его добровольный отказ от права на тайну в случае иных, последующих нотариальных действий.

Установленное законом право на тайну нотариального действия является неотъемлемым. Недопустимо истолкование факта совершения отдельного нотариального распоряжения в соответствии с выбором человека в режиме открытости как отказ от гарантий тайны ранее предпринятых и последующих нотариальных актов от его имени или с его участием. Иногда в этом может выражаться и забота о наследниках по завещанию или о дарении чего-то, представляющего ценность, которой интересуются корыстные дельцы.

В общие принципиальные жизненно важные положения проекта включено правило «обязательности нотариальных документов для всех органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, должностных лиц, других физических и юридических лиц в случаях и в порядке, предусмотренных федеральным законом. Нотариальные акты имеют одинаковую юридическую силу на всей территории Российской Федерации». Практически трудно переоценить и правило проекта о презумпции законности и достоверности нотариального акта: «Совершенный нотариальный акт признается (здесь желательно вписать: “законным и”) достоверным, если иное не будет доказано участником судебного процесса, утверждающим обратное. Обязанность доказывания в суде законности, обоснованности и достоверности информации, засвидетельствованной или удостоверенной нотариально, возлагается на участника судебного процесса, утверждающего обратное». Профессиональные участники судебного процесса возьмут на вооружение следующий тезис из проекта:

1.                «Факты, удостоверенные или засвидетельствованные в нотариальном акте, освобождают лиц, представивших их, от дальнейшего доказывания в суде, арбитражном суде или ином юрисдикционном органе, если нотариальный акт не был отменен в порядке, предусмотренном гражданским процессуальным законодательством». (Перед словами «арбитражном суде» для точности желательно вписать в «суде общей юрисдикции».)

2.                Нотариус – не частное лицо. Его личная печать содержит изображение Государственного герба Российской Федерации, слово «нотариус» с указанием нотариального округа и полного имени нотариуса.

3.                Личная печать нотариуса используется при совершении нотариальных действий и проставляется на нотариальных актах и документах, связанных с их оформлением.

При оформлении других документов нотариус использует простую круглую печать.

Из немногих норм проекта, так или иначе относящихся к судебным делам, связанным с нотариальной деятельностью, надо отметить:

Две нормы ст. 24:

«Ответственность за имущественный вред, причиненный действиями лица, замещающего временно отсутствующего нотариуса, несет нотариус.

Нотариус вправе предъявить лицу, его замещающему, регрессный иск».

В связи с этим «напрашивается» для включения в действующий ГПК РФ (ст. 311 Гл. 37) норма об обязательности участия в процессе самого (замещаемого) нотариуса наряду с лицом, замещающим нотариуса и совершившим оспариваемое действие или отказавшим в совершении нотариального действия.

Второе предложение – по ст. 311.

Тезис «Однако их неявка не является препятствием…» желательно из ст. 311 исключить. Неявка не станет неодолимым препятствием для рассмотрения дела, но есть потребность в том, чтобы явка нотариуса по делам, регулируемым правилами подраздела III, гл. 37 «Особое производство», по возможности обеспечивалась. В настоящее время нотариусы фактически чаще в процессе не участвуют, что ведет к недооценке судебного контроля и к тому, что не достигается предупредительный эффект открытого судебного разбирательства и решения.

Появляется и материальная заинтересованность нотариуса (имеется в виду регрессный иск).

В некоторых статьях проекта заложены нормы о праве обжаловать в суд то или иное решение. Желательно такие нормы располагать в качестве последнего абзаца, пункта или части соответствующей статьи. Это облегчит практику поиск ответа на вопрос, допускается ли судебное обжалование. Вместе с тем отсутствие положительной нормы в статье само по себе не дает достаточного основания для вывода о недопустимости оспаривать решение или действие в судебном порядке.

Еще один вопрос, касающийся данного проекта, требует обращения к гл. 37 ГПК РФ. Желательно обсудить приемлемость дополнения ст. 312 нормой примерно такого содержания:

«В случае обоснованного указания заявителем на пробелы или ошибки в выданном нотариальном акте суд обязывает нотариуса аннулировать его и выдать взамен нотариальный документ, полностью соответствующий требованию законности».

Принятие нового законодательного акта о нотариате рано или поздно приведет к необходимости приведения в соответствие с ним взаимосвязанных положений процессуальных кодексов. Здесь два вопроса, которые я хотел бы лишь обозначить, имея в виду ограниченность объема публикации.

1. Желательно обсудить вопрос о целесообразности признания такой разновидности юридической экспертизы, как нотариальная экспертиза (для разрешения дел о лишении нотариуса полномочий; для решения судом дилеммы о дееспособности, недееспособности и др.).

2. Вопрос о гарантиях права на судебную защиту в связи с более основательным использованием достижений информатики, компьютеризации, телекоммуникаций. Остаются ли доказательства проверяемыми? Ответ должен быть положительным. Замещение временно отсутствующего нотариуса возможно из числа лиц, отвечающих требованиям п. 1, 5, 6 ч. 1 ст. 43 и 44 настоящего Федерального закона.

В случае оспаривания в суде действия, совершенного лицом, замещающим временно отсутствующего нотариуса, необходимо предусмотреть в ст. 311 ГПК РФ норму, обязывающую самого нотариуса участвовать в этом процессе. Это необходимо с учетом вероятности регрессного иска, о котором указано в проекте, а также для поддержки в процессе менее опытного коллеги.

В заключение хочу подчеркнуть, что в целом создан развернутый современный проект. Задача его авторов сейчас – оценить суждения и предложения, в которых недостатка нет и не будет. Желательно, чтобы это был кодекс. Сами разработчики своим трудом подтверждают реалистичность такого варианта.



[1] Фемелиди А.М. «Русский нотариат. История и действующее Нотариальное положение 14 апреля 1866 г. СПб., 1902. См. также: Злотников М.Ф. Подьячие Ивановской площади. К истории нотариата Московской Руси. Серия «Золотые страницы российского нотариата». Т. 1. М.: Издательский дом «Летопись–Медиа. 2005.
2 См.: Ляпидевский Н. История нотариата. М., 1875.

3 Там же. С. 7.

[4] Там же. С. 18.
5 Там же. С. 34.

[6] Там же. С. 48–54.

[7] Там же. С. 29–30; см. также: С. 57–69.


Вернуться


© Федеральная нотариальная палата, 2006-2012

Пишите нам:info@notariat.ru Web-редактору: web@notariat.ru

Разработка сайта и дизайн «ИнфоДизайн» © 2006
Rambler's Top100