Официальный сайт небюджетного нотариата Российской Федерации
 Главная
Информбюро
Нотариат
ФНП
Теория и практика
Нотариальный вестник
Гостиная
Избранное
 
Архив

Некоторые актуальные вопросы обеспечения доказательств нотариусом

14.12.2011

 

Н.Г. Фатина,

нотариус г. Ставрополя,

зам. председателя Комиссии по законодательной и методической работе ФНП,

заместитель вице-президента Нотариальной палаты Ставропольского края

 

«Я – нотариус, я и есть доказательство!»

Е.В. Коровин

 

Нормы статьи 55 Гражданского процессуального кодекса РФ (далее – ГПК РФ), статьи 74 Уголовно-процессуального кодекса РФ (далее – УПК РФ), статьи 26.2 Кодекса об административных правонарушениях (далее – КоАП), статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ) устанавливают, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела.

Эти сведения могут быть получены из объяснений сторон и третьих лиц, показаний свидетелей, письменных и вещественных доказательств, аудио- и видеозаписей, заключений экспертов.

Таким образом, в юриспруденции под доказательством понимаются сведения, то есть результат познавательной деятельности, иными словами, знания об определенных фактах.

Знание в науке определяется как форма существования и систематизации результатов познавательной деятельности человека (информации), как обладание проверенной информацией, позволяющей решать поставленную задачу.

Информация и знание – не одно и то же: между информацией и знаниями находится творческая, интеллектуальная работа человека, перерабатывающая информацию в знания. Разговорное выражение «переваривать информацию» потому и стойкое, что очень точно описывает эту промежуточную работу человеческого мозга. Знания мы получаем в результате осознания и толкования определенной информации.

Информация как понятие является предметом изучения многих наук и дисциплин. Единого определения понятия «информация» не существует, каждая научная дисциплина описывает это понятие специфически.

Правовое определение понятия «информация» дано в Федеральном законе от 27 июля 2006 года № 149 ФЗ «Об информации, информационных технологиях и защите информации» (статья 2): «Информация – сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления».

В кибернетике (теории управления) информацией называются сообщения, получаемые системой из внешнего мира. Основоположник кибернетики Норберт Винер дал свое определение: «Информация есть информация, а не материя и не энергия». Он подчеркнул следующее свойство информации: она не обладает физическими свойствами, не тратится, не «амортизируется», не переходит в другое состояние.

Известно высказывание Б. Шоу об этом же свойстве: «Если у тебя и у меня имеется по одному яблоку, и мы ими обменялись, то у каждого из нас осталось по одному яблоку; если у тебя и у меня имеется по одной идее, и мы ими обменялись, то у каждого из нас будет по две идеи».

Это означает, что в ходе взаимодействия один субъект передает другому некую субстанцию, которую сам при этом не теряет.

Однако существует и некая «уязвимость» информации как явления: она может быть сфальсифицирована, искажена, сокрыта, уничтожена.

С самых древних времен человечество, осознавая два главных свойства информации: ценность и огромную силу, – учится ее сохранять, передавать и использовать. Именно об этом стремлении древнего человека (с нашей точки зрения – дикого и «темного») сохранить информацию и поделиться ею свидетельствуют, например, наскальные рисунки.

На самом деле ведь и речь, и человеческие языки появились в результате стремления человека сформулировать информацию для ее передачи. Привычные нам сегодня величайшие изобретения человечества – письменность и счет – обеспечивают возможность формулировать, описывать, учитывать, хранить, передавать информацию. Это основа для информационных технологий[1].

Любое государство создает структуры, работающие с информацией, так как легальный сбор и кража информации, ее анализ, создание и распространение дезинформации и т.д. позволяют властвовать, побеждать, достигать желаемых результатов. И такие государственные структуры, как мы знаем, обладают даже большим влиянием и силой, чем армия.

Человек научился объединять и хранить информационные ресурсы (отдельные документы, массивы документов) в информационных системах (библиотеках, архивах, фондах, банках данных, других информационных системах). Газета, журнал или отдельная статья – самый привычный для нас информационный ресурс. Нотариальный акт – тоже один из примеров информационного ресурса.

По мере накопления больших массивов информационных ресурсов потребовались поисковые системы, вначале самые простые (например, картотеки, алфавитные книги учета, номенклатуры дел).

Способы и средства связи существуют исключительно для передачи информации. Их совершенствование вызывает бурное развитие науки и техники, прогресс общества во всех сферах. Хотелось бы привести представление о развитии информационной связи Н. Тесла в 1908 (!) году: «…бизнесмен в Нью-Йорке сможет диктовать указания, и они будут немедленно появляться в его офисе в Лондоне или любом другом месте. Он сможет со своего рабочего места позвонить любому абоненту на планете, не меняя существующего оборудования. Дешевое устройство по размерам не больше, чем часы, позволит его обладателю слушать на воде и суше музыку, песни, речи политиков, ученых, проповеди священников, доставляемые на большие расстояния. Таким же образом любое изображение, символ, рисунок, текст могут быть переданы из одного места в другое. Миллионы таких устройств могут контролироваться единственной станцией. И самое главное, что все это будет передаваться без проводов»[2].

По статистическим данным 2008 года, более полутора миллиардов человек (примерно каждый четвертый на планете) уже регулярно использовали возможности Интернета.

В настоящее время получила распространение некая теория о появлении качественно новой формы управления обществом и, соответственно, новой правящей элиты. В 2004 г. Стокгольмская школа экономики в Санкт-Петербурге выпустила книгу Александра Барда и Яна Зодерквиста «Nеtократия. Новая правящая элита и жизнь после капитализма». Авторы доказывают, что в мире происходит социальная революция. Они так пишут об этом: «нарождающийся гегемон информационного общества – нетократия – прекрасно осознал разницу между информацией и знанием и особую ценность знания эксклюзивного. Именно сетевая монополия на эксклюзивное знание делает нетократию господствующим классом информационного общества. Буржуазия при этом занимает такое же декоративное положение, как аристократия в капиталистическом обществе»[3].

Итак, человеческое общество и государство в ходе своего развития все более осознают ценность информации. И, естественно, начинают нуждаться в официальных, специально уполномоченных, специально обученных, несущих специальную ответственность людях, чьей профессией является закрепление достоверности той или иной информации.

В тех странах, где государство понимает это, нотариат является одной из важных надежных структур, не только охраняющих правопорядок, но и эффективно укрепляющих доверие общества к государству. Ведь нотариальная деятельность направлена на закрепление исключительно законных прав. Каждое нотариальное действие является закреплением достоверности какой-либо информации.

Очень верно о сути нотариальной профессии высказался наш коллега Е.В. Коровин. В суде на вопрос «Какие у Вас есть доказательства факта предъявления Вами должнику подлинного векселя?» Евгений Викторович сказал: «Какие же еще нужны доказательства? Я – нотариус, я и есть доказательство!»[4].

Совершая нотариальное действие, называемое «обеспечение доказательств», мы сохраняем информацию, но не знания. Фактически обеспечиваем не доказательства, а достоверность той или иной информации, которая впоследствии может быть использована как доказательство того или иного факта (события).

Ведь в соответствии с нормами статьи 67 ГПК РФ никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы; суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Нормативная база по данному виду нотариальных действий весьма скудная. Это, собственно, статьи 102 и 103 Основ законодательства РФ о нотариате. Определяя порядок совершения таких действий, статья 103 отсылает нас к соответствующим нормам гражданского процессуального законодательства, регулирующего процедуру допроса, осмотра, назначения экспертизы.

Хочу напомнить, что законодатель отказался (или забыл?) от существовавшей ранее прямой нормы, упоминающей нотариальный порядок обеспечения доказательств (статья 57 Гражданского процессуального кодекса РСФСР).

Нет ли противоречия между Основами, с одной стороны, и ГПК РФ и АПК РФ, с другой стороны? Вправе ли нотариус вообще совершать такие нотариальные действия, как осмотр доказательств, допрос свидетеля, назначение экспертизы?

Все нормы ГПК РФ об обеспечении доказательств относятся к ситуации, когда дело уже находится судебном производстве. Так, согласно статье 64 ГПК РФ лица, участвующие в деле, имеющие основания опасаться, что представление необходимых для них доказательств окажется впоследствии невозможным или затруднительным, могут просить суд об обеспечении этих доказательств. Статья 65 «Заявление об обеспечении доказательств» и статья 66 «Порядок обеспечения доказательств» также по смыслу относятся к обеспечению доказательств судом в случае, когда дело уже находится на рассмотрении суда, но не до его возникновения.

Согласно статьям 72 и 90 АПК РФ арбитражный суд вправе принять обеспечительные меры до возникновения дела в суде. Заметим, вправе, то есть не обязан. Нормы, предписывающей арбитражному судье мотивировать свой отказ в обеспечении доказательства, не существует.

Пример из практики. Предприниматель обратился в арбитражный суд с просьбой обеспечить доказательства (произвести осмотр рекламных щитов, размещенных на улицах города) в связи с его намерением обратиться в этот суд за защитой своих прав как патентообладателя.

Арбитражный судья не счел возможным для себя произвести осмотр доказательств с выездом к нескольким объектам. Нотариальный протокол осмотра, содержавший подробное словесное описание и фотографии осматриваемых объектов, был воспринят настолько выразительным и заслуживающим доверия доказательством, что обращения предпринимателя с иском в арбитражный суд даже не потребовалось – проблема была решена на досудебной стадии антимонопольным органом.

Следует рассмотреть вопрос и в другом аспекте.

Норма части 2 статьи 103 Основ устанавливает правило: нотариус не обеспечивает доказательства по делу, которое в момент обращения заинтересованного лица к нотариусу находится в производстве суда или административного органа.

По моему мнению, существование этой нормы не логично и не соответствует реалиям.

Во-первых, в момент обеспечения доказательств может существовать неясность о будущей подведомственности дела суду или административному органу. Административные органы, как известно, не наделены правом обеспечивать доказательства на случай возникновения дела.

Во-вторых, документ об обеспечении доказательства несет разноплановую информацию, в том числе и второстепенную: например, время события, участники события и прочее. Такая информация может явиться поводом или веским обоснованием ходатайства о вызове свидетеля в суд или, наоборот, об «отводе» свидетеля.

По просьбе адвокатов подсудимого я обеспечила доказательства по уголовному делу, переданному в суд. Обвинение было основано на показаниях единственного свидетеля. В ходе следствия свидетель утверждал, что он – случайный прохожий и единственный очевидец драки, указывал на подсудимого как на зачинщика. Показания подсудимого были прямо противоположны: драку затеял потерпевший, а он лишь защищался.

Осмотром доказательств в Интернете, личной странички потерпевшего на сайте социальной сети «Одноклассники», было установлено, что свидетель зарегистрирован у потерпевшего в «друзьях» задолго до произошедшей драки.

Еще один пример-аргумент. В ходе судебного разбирательства по гражданскому делу потребовалось доказать, что между сторонами велась деловая электронная переписка, содержащая обсуждение деталей и отдельных пунктов заключаемого договора. Судья предложила истцу представить в суд нотариальный протокол осмотра содержимого определенных папок электронной почты истца.

С точки зрения принципов гражданского судопроизводства о состязательности, о лежащем на сторонах бремени самостоятельного доказывания собственных доводов, независимости суда, действия судьи в данной ситуации мне представляются вполне обоснованными, хотя формальное нарушение условий статьи 103 Основ мною было допущено.

Недавно ко мне поступила просьба о назначении почерковедческой экспертизы, дело же находилось в стадии исполнения решения. Суд вынес заочное решение о взыскании денежной суммы в пользу банка с гражданина, купившего, якобы, товар в кредит. Экспертиза, проведенная на основании постановления нотариуса, установила, что договор и другие документы подписаны не этим гражданином.

Есть еще пример в пользу нотариального обеспечения доказательств вне зависимости от каких-либо условий или процессуальных стадий. В ходе осмотра содержимого закрытого почтового конверта в нем был обнаружен чистый лист бумаги вместо официального извещения. В тот самый момент, когда конверт был вскрыт, его вложение перестало бы быть доказательством, если бы нотариус не закрепил его.

 

Некоторые практические вопросы

Обязан ли нотариус проверять дееспособность граждан, обращающихся с просьбой об осмотре, и свидетелей?

Статья 48 Основ обязывает нотариуса отказать в совершении любого нотариального действия, если с просьбой о его совершении обратился недееспособный гражданин. Таким образом, имеется прямая норма о выяснении дееспособности заявителя. Что касается свидетеля, полагаю, что исходить можно из следующей логики. Свидетель не может быть допрошен нотариусом «насильно», гражданин является в нотариальную контору добровольно, что свидетельствует о его желании дать показания и фактически – о личной просьбе свидетеля допросить его.

 

***

В соответствии со статьей 69 ГПК РФ не могут быть допрошены в качестве свидетелей лица, обязанные хранить адвокатскую тайну, тайну совещательной комнаты, тайну исповеди.

Правомерно возникает вопрос: может ли нотариус быть допрошен нотариусом по обстоятельствам, ставшим ему известными в связи с совершением нотариального действия?

По моему мнению, сообщение нотариусом другому нотариусу каких-либо сведений, составляющих нотариальную тайну, не является ее разглашением.

Но это – лишь мнение. Только законодатель может и должен урегулировать вопрос.

 

***

 

Правомерен ли в качестве обеспечения доказательств осмотр информационных ресурсов в Интернете?

Уникальная, ни с чем другим не сравнимая по объему хранящейся информации и другим характеристикам информационная система – Интернет (сокращенное от Interconnected Networks – объединенные сети) – глобальная телекоммуникационная сеть информационных и вычислительных ресурсов.

Первую компьютерную сеть начали разрабатывать в США в 1957 году, в 1959 году, после запуска СССР искусственного спутника Земли, работа в этом направлении была максимально активизирована. Минобороны США ставило задачу разработать надежную систему передачи информации. Установленный 1 сентября 1969 года в Калифорнийском университете в Лос-Анджелесе первый сервер имел оперативную память 24 Кб. 29 октября 1969 года был проведен первый сеанс связи на расстояние 640 км: из Калифорнийского университета в Стэнфордский исследовательский институт. В 1991 году Всемирная паутина (Интернет) стала общедоступной. А в июне 2011 года Организацией объединенных наций право на доступ в Интернет объявлено неотъемлемым правом человека[5].

Несмотря на все возрастающую потребность и привычку пользоваться Интернетом во всех сферах жизни, вопрос о правомерности нотариального обеспечения доказательств в Интернете остается открытым.

В соответствии со статьей 71 ГПК РФ документы и материалы, содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения и разрешения дела, выполненные в форме цифровой или графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи либо иным позволяющим установить достоверность документа способом, признаются письменными доказательствами.

Инструктивные указания Государственного Арбитражного Суда СССР от 29 июня 1979 года № И-1-4 «Об использовании в качестве доказательств по арбитражным делам документов, подготовленных с помощью электронно-вычислительной техники» и Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 3 апреля 1987 года № 3 «О строгом соблюдении процессуального законодательства при осуществлении правосудия по гражданским делам» также однозначно установили, что документы, подготовленные с помощью электронно-вычислительной техники, должны приниматься наравне с другими письменными доказательствами и оцениваться в совокупности с другими доказательствами по делу.

Некоторая правовая проблема остается: письменные доказательства в соответствии с ГПК РФ представляются суду в подлиннике или надлежаще заверенной копии. Подлинника в принятом смысле слова в данном случае быть не может. Информация, которую наблюдает пользователь на экране монитора, не идентична той, что размещена в сети «Интернет». А распечатка может не соответствовать в точности наблюдаемому изображению (например, страницы сайтов часто содержат движущиеся или меняющиеся изображения, на распечатке проставляются дата и время, и прочее). Тем не менее изображение на экране монитора и его распечатка на бумажном носителе сообщают пользователю одну и ту же информацию, выполненную в графической или цифровой форме. К тому же при осмотре доказательства в Интернете, как правило, требуется закрепить тот факт, что страница сайта содержит конкретные слова, фразы, изображения.

Следует вывод: осмотр информационного ресурса является хотя и очень специфической, но все же разновидностью осмотра письменных доказательств и, следовательно, производится по общим правилам осмотра доказательств с учетом некоторых особенностей.

 

***

 

Необходимо ли в обязательном порядке использовать возможности трассировки при осмотре сайтов?

По некоторым методическим рекомендациям в ходе осмотра содержания информационного ресурса нотариусу следует воспользоваться возможностями компьютерной сервисной программы Tracert, с помощью которой отслеживается маршрут доступа к сайту, содержащему осматриваемый информационный ресурс с указанием всех промежуточных серверов (но не более 30 скачков). Считается, что результат работы указанной программы нотариус может приобщить к протоколу в распечатанном виде, если имеется необходимость и возможность доказывания соединения компьютера нотариуса с соответствующим сервером для выхода к требуемому сайту и отсутствие постороннего информационного влияния на производство осмотра.

Не вполне согласна с такими рекомендациями.

Трассировка маршрута производится с помощью служебных компьютерных команд (утилит) tracert, ping, traceroute и др. и предназначена для определения маршрутов следования данных в сетях с целью диагностики проблем связи. Иными словами, это способ проверить, существует ли для запроса открытый путь к получателю, и нет ли задержек соединения? Но ведь отсутствие проблем соединения нашего компьютера с нужным сервером не есть доказательство того, что такое соединение происходило.

Кроме того, трассировка, по мнению специалистов, является весьма грубым инструментом по объективным причинам в силу особенностей работы протоколов маршрутизации в сети «Интернет». Например, не все узлы отображаются в трассировке, обратные маршруты эхо-пакетов в сети часто не совпадают с прямыми и т.д.

По моему мнению, приобщение к протоколу осмотра сайта трассировки соответствующего маршрута не придает документу дополнительной достоверности.

 

***

Следует ли приобщать к протоколу статистическую справку?

Считается, что дополнительным доказательством пребывания нотариуса в сети «Интернет» может послужить статистическая справка интернет-провайдера. В действительности такая справка содержит сведения о времени пребывания пользователя в сети «Интернет» и об объеме полученной информации. Такие сведения, возможно, могут стать доказательством, но весьма косвенным.

 

***

Можно ли получить сведения о владельце сайта?

В некоторых случаях, исходя из обстоятельств дела, может потребоваться указание в протоколе данных об администраторе домена. Имя или фирменное наименование администратора домена и некоторые другие его данные можно получить в официальной базе данных доменных имен регистратора российской доменной зоны RU Российского научно-исследовательского института развития общественных сетей (РосНИИРОС) с помощью сервиса WhoIs. Техническое выполнение совершенно простое: в поисковом окне браузера указываем наименование сервиса, то есть WhoIs, в появившемся диалоговом окне указываем имя сайта, получаем информацию. Информация РосНИИРОС – достоверна.



[1] Информационные технологии – совокупность методов, устройств и средств, используемых людьми для обработки информации.

[2] Никола Тесла – гениальный физик, инженер, изобретатель в области электротехники и радиотехники, один из самых крупных ученых во всей мировой истории. По мнению ученых, Никола Тесла обладал даром предвидеть, как будет развиваться наука.

[3] В социологии социальной революцией (в отличие от политической) называется процесс постепенной смены правящего класса.

[4] Евгений Викторович Коровин – известный нотариус (г. Челябинск), член Комиссии по законодательной и методической работе ФНП, авторитетный и уважаемый юрист, лектор и автор статей.

[5] ООН опубликовала на своем сайте доклад, в котором говорится, что право на доступ в Интернет признается неотъемлемым правом человека. Намеренное лишение людей в различных регионах мира возможности выйти в Сеть отныне является нарушением прав человека. Решение ООН о внесении права на доступ в Интернет в список неотъемлемых прав было принято после того, как 3 июня власти Сирии отключили интернет-доступ по всей стране с целью не дать оппозиции координировать свои действия.

В докладе также говорится о том, что Интернет имеет значительный потенциал и множество преимуществ, которые заключаются в том, что информация между пользователями распространяется с высокой скоростью, являясь при этом общедоступной, что «вызывает страх многих правительств». Недавние события на Ближнем Востоке ясно дали понять, что Интернет является одним из способов объединения людей и борьбы за справедливость, считают авторы документа. Они также подчеркивают, что обеспечение населения доступом в Интернет должно являться одним из приоритетных направлений развития любого государства.


Вернуться


© Федеральная нотариальная палата, 2006-2012

Пишите нам:info@notariat.ru Web-редактору: web@notariat.ru

Разработка сайта и дизайн «ИнфоДизайн» © 2006
Rambler's Top100