Официальный сайт небюджетного нотариата Российской Федерации
 Главная
Информбюро
Нотариат
ФНП
Теория и практика
Нотариальный вестник
Гостиная
Избранное
 
Архив

Экономический анализ нотариата

15.10.2011

Рольф Книпер,

 профессор, почетный доктор

 

* Анализ подготовлен для Федеральной палаты нотариусов ФРГ.

Перевод выполнен по поручению Германского Фонда международного правового сотрудничества (Фонд ИРЦ).

 

(Окончание. Начало в № 9)

 

III. Нотариальное удостоверение в свете институциональной экономики

 

В последнее время представители экономики пытаются в микроэкономической перспективе дополнить чистую модель неоклассицизма и ее оторванность от реальной действительности. Под сомнение ставятся не основные гипотезы индивидуальной выгоды и расчета как инструментов понимания рыночного механизма, а чистое модельное представление о социально неупорядоченных, в равной мере (бес)сильных, действующих совершенно рационально для получения максимальной прибыли индивидах, которые имеют полную информацию и действуют в (рыночном) мире без трансакционных издержек. В последние десятилетия в экономике тоже получило распространение мнение, что сконструированный таким образом модельный мир не позволяет делать выводы о реальном мире. Несмотря на все расхождения в деталях[1], новая «институциональная экономика» приступила к тому, чтобы включить в модель эмпирику и реальность: принимаются во внимание те факты, что участники рынка имеют всегда пробелы в информации, что они действуют в условиях неопределенности, имеют разные права в отношении распоряжения обмениваемыми на рынке товарами, что индивиды движимы не только расчетом рациональной рыночной выгоды, но в условиях ограниченной рациональности действуют кооперативно или оппортунистически, соблюдают или нарушают закон, что получение информации, производство и трансакции стоят реальных денег и реального времени. Формальные и информальные институты, право, регулирование, торговые обычаи, нравы и их практическое воплощение возникают и развиваются в споре с реальностью, и их нужно понимать. Если мы ознакомимся с законодательными нормами, регулирующими нотариальное удостоверение или, по меньшей мере, засвидетельствование, то придем к выводу, что удостоверение имеет очень важное значение, делая правовой акт ясным для всех участников, а нередко и для всего общества, другими словами, большое значение имеет устранение неполной информированности или нейтрализация такого положения. Благодаря тому, что нотариальное удостоверение совершается нейтральным, имеющим государственную лицензию должностным лицом, которое не представляет никаких партикулярных интересов, после разъяснения им значения и последствий и поскольку удостоверение обладает полной доказательной ценностью и публичным доверием, не играет роли, действительно ли у участников имеется доверие или нет. Его заменяет нотариальное удостоверение.

 

III.1. Оборот земельных участков

Экономист Дуглас Норт в труде «Институты, институциональные изменения и функционирование экономики» и в своей статье Institutions and Credible Commitment в журнале Journal of Institutional and Theoretical Economics объясняет отношение прав и обязанностей при сделке обмена и при заданных расходах на трансакцию на примере:

«... продажи земельного участка с жилым домом в современных Соединенных Штатах. Эта сделка предполагает передачу пакета прав на материальное имущество в обмен на некоторую сумму денег. (...) Институты определяют, насколько дорогостоящим является проведение обмена. Его издержки состоят, с одной стороны, из ресурсов, необходимых для оценки юридических и физических атрибутов обмениваемого имущества, из издержек по контролю и обеспечению выполнения соглашения, а также скидки на неопределенность, отражающей степень несовершенства оценки и контроля за выполнением условий обмена. Размер скидки на неопределенность будет зависеть от таких определяемых спецификой договора факторов, как асимметричность информации о состоянии дома (оно известно продавцу) и финансовое состояние покупателя (оно известно покупателю), от факторов, связанных со спецификой общины или административного района, например, борьба с преступностью, и от факторов общегосударственного значения, например, стабильность цен. Для продавца полезность определяется ценой, условиями договора и надежностью контрактных обязательств, то есть вероятностью того, что покупатель будет соблюдать принятые им обязательства. Стоимость недвижимости для покупателя – это не только ценовые и кредитные условия, но и атрибуты, передаваемые ему при продаже. Некоторые из них, такие как переданные ему права собственности и размеры дома и земельного участка, оценить несложно, а иные, например, общее состояние недвижимости, легко установить при непосредственном осмотре. Другие же атрибуты, например, стоимость содержания и текущего ремонта жилища или свойства соседних земельных участков, установить гораздо сложнее. Равным образом защита права собственности от неисполнения договора по вине другой стороны, от экспроприации, неопределенного правового титула (подчеркнуто мною), от воровства будет меняться в зависимости от того, в какой мере можно установить вероятность наступления этих случаев, а тем самым и их значение.

Традиционная неоклассическая модель полной информации (то есть нулевые трансакционные издержки) определяет стоимость предмета договора исходя не только из полноты информации, но и из полной надежности прав собственности. Так как в этом случае и продавец, и покупатель способны без издержек оценить все атрибуты (и физические, и относящиеся к праву собственности) и поскольку отсутствует неопределенность или ненадежность в отношении прав собственности, то стоимость предмета договора будет определяться стандартными моделями спроса и предложения на жилой земельный участок с нулевыми трансакционными издержками. (...)

Трансакционные издержки продажи частично являются рыночными издержками – например, расходы на юридическое оформление сделки, оплата риелторских услуг, страхование правовой устойчивости титула собственника и затраты на получение информации о платежеспособности покупателя, и частично отражают затраты времени, которое каждый из обоих партнеров должен потратить на получение информации, поиск ее и т.д. Получение информации об уровне преступности, защите со стороны полиции и охранных системах входят в “издержки поиска” для покупателя. (...)

(...) Законы отдельных штатов, определяющие существенные для совершения сделки свойства земельных участков, нормы землепользования, ограничивающие сделки с недвижимостью, нормы общего права (common law) и нормы, содержащиеся в отдельных законах, которые обосновывают, разграничивают или ограничивают деятельность множества добровольных организаций, – все это влияет на трансакционные издержки. Это затрагивает всех: риелторов, страхование титулов собственности (подчеркнуто мною), агентства по предоставлению сведений о кредитоспособности, сберегательные и кредитные учреждения, касающиеся ипотечного рынка. Эффективность перечисленных организаций является производной функцией структуры прав собственности и их реализации, а также рынка капитала (...).

Выше я выделил те институты, которые снижают трансакционные издержки, но имеются и такие, которые их повышают: например, правила, ограничивающие доступ, устанавливающие ненужные проверки, увеличивающие информационные издержки или снижающие надежность прав собственности – повышают трансакционные издержки. (...) Поскольку этот рынок является несовершенным, в институциональной системе всегда смешаны институты, которые снижают издержки, и институты, которые их повышают. (...)

(...) Следует отметить, что описанные выше неопределенности в отношении надежности субъективных прав представляют собой важнейший критерий различия между сравнительно эффективными рынками в современных странах с высоким уровнем благосостояния и экономическими системами прошлого или современными экономиками стран третьего мира”[2].

Я привожу эту подробную цитату, т.к. она знакомит нас с целым рядом центральных понятий. Во-первых, в ней подчеркиваются несовершенство неоклассических гипотез и их неспособность объяснить как эффективность, так и недостатки реального рынка жилья, на функционировании которого сказываются множество издержек на получение информации и на совершение трансакции, а также целая сеть институтов. Предложения в области правовой политики, базирующиеся на дедуктивно-логических модельных представлениях, абстрагированных от реальной действительности, идут по ложному пути.

 

Кроме того, в цитате ясно показано, что комплексность трансакции и тот факт, что покупка земельного участка для проживания является для покупателя часто уникальным, жизненно важным и, возможно, важнейшим приобретением в его взрослой жизни, порождают высокую степень неопределенности и потребности в информации. В приведенной цитате Д. Норта речь идет о несовершенном рынке.

 

Получение надежной информации стоит времени и денег, при этом размер затрат в разных странах определяется различными институтами: издержки тем выше, чем меньше информации можно получить в общедоступных информационных источниках, пользующихся публичным доверием. В такой стране, как Германия, где кадастр и поземельная книга гарантируют правильность информации о физическом состоянии земельного участка и правах на него, потенциальному покупателю не нужно тратить время на выяснение этих обстоятельств. В странах, где регистрация гарантирует публичное доверие к праву собственности продавца и добросовестный покупатель приобретает неоспоримое право собственности, нет неопределенных правовых титулов.

 

По-другому обстоит дело в США, где ввиду отсутствия реестра приходится расследовать целую цепочку титулов – «chain of title», что, в частности, связано с высокими издержками, и где отсутствие надежности частично компенсируется страхованием правового титула, что тоже вызывает издержки, – все это не создает той степени уверенности, как в случае ведения профессионального, имеющего публичную силу реестра.

 

Там, где существуют такие публичные реестры, объем расходов частного лица снижается, т.к. создание и ведение реестра обеспечивается за счет государственных средств. Так как эти государства имеют общую заинтересованность в надежности оборота частных земельных участков, но не имеют партикулярных интересов в конкретной трансакции, то сведения, предоставляемые этими источниками информации, надежнее, чем если бы их предоставляли лица, заинтересованные в сделке. Расходы на получение информации уменьшаются в тех правовых системах, которые располагают эффективной системой поземельных книг и где «в распоряжении участников имеется профессиональный информационный посредник в лице нотариуса, участие которого в земельном обороте является обязательным»[3].

 

Наличие в реестрах информации, правильность которой гарантирована публично, а также консультации и разъяснения, предоставляемые обеим сторонам нейтральными, профессиональными опытными нотариусами, являются причиной того, что доверие к информации не оспаривается и оппортунистические действия остаются безрезультатными. Вслед за теорией игр можно сказать, что ввиду прозрачности информации поощряется кооперативное поведение, а отступление от кооперации путем нарушения договора и совершения оппортунистических действий связано с высокими рисками[4]. Поэтому неудивителен тот факт, что в Германии судебные процессы по правам на недвижимость составляют лишь незначительную долю споров, регулируемых обязательственным правом. Судебное восстановление в правах, являясь правосудием «постфактум», приводит к издержкам, объем которых уменьшается благодаря системе публичных реестров и нотариального удостоверения как «предупредительного правосудия».

 

Независимо от институциональной среды потребность потенциального покупателя в информации сохраняется до тех пор, «пока предельные издержки на поиск информации не достигнут предельной полезности дополнительной информации»[5]. Он привлекает посредников, маклеров, экспертов, услуги которых, хотя и являются платными, все же ведут к «снижению трансакционных издержек»[6]. Д. Норт указывает на это обстоятельство, перечисляя институты, которые повышают и уменьшают трансакционные издержки, при этом юридические консультации он относит к институтам, снижающим издержки. Он считает «неспособность обществ обеспечить условия для эффективного и с низкими издержками выполнения договоров самой важной причиной как исторической стагнации, так и низкого уровня развития стран третьего мира»[7]. Он говорит, что «благодаря введению в практику нотариального заверения (...) для представления доказательств при решении споров (...) появились доказательные средства для изложения обстоятельств любого дела», что решающим образом улучшило исполнимость договоров[8], а также позволяет избежать судебных процессов ввиду наличия неопровержимых фактов.

 

В целом можно сделать вывод, что издержки на передачу прав значительно превышают издержки на услуги юристов и других профессиональных посредников и включают в себя другие издержки на получение информации. При этом конкретные виды издержек находятся между собой в так называемом отношении trade-off (взаимных уступок). Так, в Германии издержки на нотариальное удостоверение и регистрацию в публичном реестре снижают издержки на получение информации и на осуществление права. Они одновременно следуют из ситуации, в которой стороны уже получили нейтральную консультацию и поэтому проинформированы о последствиях и рисках своих действий, при этом субстанциальное решение о соглашении по существу остается делом сторон.

 

Эти выводы опираются на эмпирическое исследование, написанное по заказу Комиссии ЕС еще до кризиса субстандартного кредитования в США, в котором проводилось сравнение издержек, возникающих при передаче прав собственности на земельные участки в пяти государствах ЕС и в двух североамериканских штатах[9].

 

Это исследование призывает, прежде всего, к осторожности при проведении сравнения институтов в разных странах, поскольку их эффективность достигается в условиях специфического контекста и на фоне специфического исторического развития[10] – что полностью соответствует старой истине, недавно заново открытой в США, которая гласит, что «history matters» (история имеет значение)[11].

 

Кроме того, полученные в этом исследовании результаты, согласно которым профессионализм немецких нотариусов, сохраняемая ими по отношению ко всем сторонам договора нейтральность, строгие правила, регулирующие ответственность нотариусов, устанавливаемые государством тарифы и публичный характер деятельности немецких нотариусов гарантируют «высокий уровень надежности и правовой защиты для часто неопытных контрагентов». Авторы считают, что профессиональные правила «предоставляют весьма надежную гарантию того, что договаривающиеся стороны получат существенные для заключения сделки советы и профессиональные рекомендации по совершению трансакции»[12].

 

Авторам исследования не удалось установить содержательную взаимосвязь между степенью регулирования профессиональной деятельности и тарифов, с одной стороны, и издержек – с другой[13]. Тем не менее, делается вывод, что издержки на профессиональную консультацию при передаче прав собственности на землю, составляющие до 500.000 евро, в Германии, где принято строгое регулирование, все же меньше, чем в странах с более слабым уровнем регулирования, например, в Швеции, Великобритании и в двух рассмотренных североамериканских штатах[14]. Это объясняется различными институтами, различным уровнем качества профессиональных консультаций и отсутствием требования нейтральности посредников в странах без обязательного нотариата: в исследовании указывается, что принятая в Швеции «структура доверия в отношениях» маклера с продавцами является невыгодной для покупателя, причем в остальном обязательное привлечение маклера при оформлении юридических документов на трансакцию приводит к возникновению издержек на маклера, даже если он не предоставил никакой услуги; в Англии отношения между адвокатами и банками приводят к нарушению принципа нейтральности; в США действует принцип «лояльности» привлеченных адвокатов по отношению к финансовым институтам и страховщикам титулов[15].

 

Исследование приходит к выводу, что «модель отдельно взятого нейтрального эксперта-профессионала, сопровождающего юридические аспекты трансакции и совершающего передачу титула путем прямого доступа к публичному реестру, по всей видимости, имеет большие преимущества в отношении эффективности издержек и системной целостности по сравнению с моделями, в которых действуют определяемые сторонами и сотрудничающие посредники сделки, или с моделями, в которых полностью отсутствует какое бы то ни было регулирование[16].

 

Р. ван ден Берг и И. Монтень разделяют оценку, что в Нидерландах качество консультаций страдает из-за отсутствия регулирования, что ведет к частым судебным процессам, при этом низкие издержки не гарантируются[17].

 

К совсем другим выводам приходит исследование Центра европейского права и политики при Университете г. Бремен, Германия, (ZERP), которое тоже было проведено по заказу Комиссии ЕС до кризиса субстандартного кредитования в США[18]. В нем представлено мнение, что плотное регулирование ведет к увеличению так называемых правовых издержек (‘legal costs’), не улучшая при этом качество консультаций. Исследование рекомендует осуществить широкое дерегулирование оборота земельных участков и деятельности участвующих в нем профессиональных посредников и нотариусов[19]. Удивительно, но совпадение с выводами Мюррея, с учетом генерального тезиса, заключается в том, что в Германии, где действует строгое регулирование, при совершении сделок купли-продажи земельных участков, находящихся в нижнем ценовом сегменте, правовые издержки (в Германии это нотариальные тарифы) ниже, чем в Англии и Нидерландах, где регулирование отсутствует[20], и что качество предоставляемых в Германии консультаций заслуженно пользуется высокой оценкой[21]. Также в соответствии с мнением Мюррея в исследовании сообщается, что доля маклерских сборов, составляющая 70%, занимает большую часть общих расходов на услуги профессиональных экспертов, т.е. значительно выше, чем расходы на юридические услуги, и что дорогостоящая деятельность маклеров почти не регламентирована[22]. Совершенно очевидно, что эти выводы противоречат тезису о том, что высокая степень регулирования ведет к увеличению издержек.

Рамки представленного анализа не позволяют нам сделать обоснованный вывод о причинах различий в эмпирических заключениях этих исследований. Возможно, что узкая ограниченность исследования Центра ZERP только правовыми издержками слишком сужает предмет исследования по сравнению с имеющимся в работе Д. Норта гораздо более широким спектром трансакционных издержек, поэтому вне поля зрения остается trade-off-эффект: соотношение нотариальных издержек и других издержек, уменьшающихся в результате услуг нотариуса. Кроме того, в исследовании отсутствует «уровень рефлексии», который, скорее, напрашивается сам собой, возможно, в результате кризиса субстандартного кредитования в США, но, разумеется, возник раньше. Можно исходить из приводимого ниже предложения экономиста Роберта Шиллера ввести в США профессиональную помощь при покупке земельных участков и при получении ипотечных ссуд, похожую на институт латинского нотариата, чтобы обеспечить объективное и профессиональное консультирование как раз в тех случаях, когда договаривающиеся стороны в этих вопросах не разбираются. Это наводит нас на следующие размышления.

 

Давно стало понятно, что неоклассические модели не учитывают реальных условий заключения договоров и основываются на выборочных договорах обмена, которые заключаются и исполняются безликими покупателями и продавцами, обладающими полной информацией обо всех обстоятельствах и действующими абсолютно рационально в своекорыстных интересах. Институциональная экономика отказалась от построения этих нереалистических моделей и выбрала договоры предметом своего изучения, при этом в связи с потенциально высокими и разнообразными трансакционными издержками на первый план выступили «реляционные» («relational»), т.е. долгосрочные договорные отношения. В этих отношениях более чем в других – из-за долгих сроков, объективной неопределенности в будущем и из-за незащищенности от субъективных оппортунистических действий, нарушающих договор, – существует проблема издержек на получение информации. Оливер Уильямсон занимался стратегиями господства и контроля за выполнением таких договоров, которые по необходимости являются неполными, а также анализировал методы сокращения трансакционных издержек, к которым относятся планирование, создание доверительных отношений, приспособление, использование торговых обычаев вплоть до вертикальной интеграции[23].

 

Не рассматривались и договоры, которые, хотя их предметом являются разовые, завершенные трансакции, имеют, однако, особое значение для обеих или, по меньшей мере, для одной из сторон, как, например, покупка земельного участка для жилищного строительства, которая, как правило, редко совершается более одного раза в жизни. Теория игр, много давшая для экономической теории, учит – и у нас нет причин не согласиться с этим – что, принимая во внимание методический индивидуализм, полезность блага не присуща предметам, а может быть распознана только по субъективным предпочтениям и что поэтому теория полезности должна исходить именно из этих предпочтений. Она учит, кроме того, что решения, ведущие к выработке предпочтений, по-разному принимаются даже в идентичных ситуациях и обстоятельствах, «если эти ситуации были описаны разными способами»[24]. Таким образом, ориентирующее, чтобы не сказать манипулирующее, описание какой-либо ситуации или блага является центральным элементом для объяснения рыночного механизма, т.к. оно может создавать предпочтения или играть еще какую-нибудь роль.

 

Давайте применим эти выводы к экзистенциально важному решению, например, о приобретении земельного участка, и вспомним, что наша аргументация ограничена рамками микроэкономической логики методического индивидуализма и основанной на ней легитимности субъективных предпочтений, т.к. она требуется для «улучшения условий повседневной жизни» (Самуэльсон/Нордхаус). Исходя из таких предположений, можно рекомендовать создавать такие условия для переговоров, при которых индивидуум будет квалифицированно и нейтрально проинформирован о последствиях предстоящей, важной для него трансакции, т.е. заранее – ex ante.

 

Экономическая теория трансакционных издержек поставила в центр научно-экономической дискуссии «мир договора»[25] с целью повышения эффективности и снижения издержек на реальных рынках. Хотя предметом рассмотрения является долгосрочный, неполный договор, выводы в дискуссии все же претендуют на общую актуальность. В одной очень уважаемой публикации говорится:

 

Джеймс Буханан утверждает, что «экономическая теория является, скорее, “учением о договоре”, чем “учением о совершении выбора” поэтому максимизирующего индивида следует заменить третейским судьей, посторонним лицом, который старается найти компромиссное решение для двух противоборствующих требований»[26]. Метод, основанный на теории о господстве и контроле, разделяет это понимание учения о договоре, но в помощники третейскому судье дает специалиста по институциональному планированию. Цель этого – не только устранение существующих конфликтов, но и распознавание возможного конфликта до его возникновения и планирование систем господства и контроля, которые предупредят или ослабят конфликт[27].

 

Очевидно, что издержки, которые должны быть потрачены на услуги специалиста по институциональному планированию, должны снижать другие договорные издержки, в частности, издержки на принятие судебных решений «постфактум», также очевидно, что в Германии это входит в понятие предварительного правосудия, а специалист по институциональному планированию соответствует нотариусу.

 

Из сказанного следует, что последствия принятия манипулируемого решения о предпочтениях должны учитываться как индивидуальные и общественные издержки, что чрезвычайно ясно показывает кризис субстандартного кредитования. Точно так же при оценке размера нотариальных сборов, подлежащих уплате за нейтральное «описание» и консультирование, следует соответственно учитывать фактор trade-off, влияющий на снижение этих последующих издержек.

 

Мюррей и Шиллер в свое время описали, что такие субъективные интересы посредников усиливаются и действуют против интересов покупателя, если создаются структурные альянсы между частными, преследующими свои интересы получения прибыли маклерами, финансовыми институтами и страховыми компаниями. Речь идет о типичных проблемах отношений, которые возникают между принципалом и агентом/поверенным в делах, в которых оба стремятся осуществить различные предпочтения полезности, и которые поэтому ведут к неопределенности и вызывают издержки «господства и контроля»[28]. Этому они справедливо противопоставили в качестве недорогой и обеспечивающей надежность альтернативы привлечение нотариуса, который профессионально выполняет публичные должностные обязанности, занимает нейтральную позицию по отношению к обоим партнерам и, согласно теории игр, обязан давать объективное описание, обеспечивающее принятие потенциальным покупателем решения о своих предпочтениях на основе имеющейся у него информации. Статус нотариуса как раз не соответствует статусу «агента», следующему своим собственным интересам. В соответствии с этим не возникают и проблемы неопределенности, структурного недоверия и издержек на агента. Исследование Центра ZERP как раз и должно было задуматься над этими вопросами, чтобы учесть комплексность многообразия и структуры издержек.

 

В какой-то мере сегодня некоторые правила, регулирующие потребительские договоры, содержащие возможность расторжения договора, тоже пытаются облегчить принятие взвешенного решения о предпочтениях на основе имеющейся информации: потребителям предоставляется возможность задним числом (ех post) принять новое и, возможно, лучшее решение после того, как они уже более не находятся под непосредственным влиянием описания. Упоминавшийся выше в данной работе проект новой Директивы о правах потребителей полностью следует этому подходу. Процедура заключения потребительского договора и его последующего расторжения приводит к трансформационным издержкам, которые – как уверены авторы Директивы, хотя это никак не подтверждено эмпирически – более чем возмещают издержки, возникающие в связи с манипулированным выбором предпочтений.

 

Альтернативой такого ex post решения проблемы является ex ante подключающаяся конструкция, в которой нотариус (или в других юрисдикциях иное лицо, обязанное держаться нейтральной позиции) дает квалифицированное профессиональное описание, обеспечивающее неманипулированную субъективную выработку предпочтений, так что договор вступает в силу без права расторжения и при необходимости может быть исполнен в принудительном порядке. Следует принять правовое политическое решение по вопросу о том, в каких случаях такое ex ante решение проблемы не потребует больших затрат времени и средств, оценив при этом издержки, которые в этом случае возникнут как альтернатива более высоким издержкам. Во взаимных компенсациях и trade offs (взаимообмене) различных издержек обычные ежедневные сделки, конечно же, выпадают из сферы решения ex ante (если только стороны не захотят этого на основании своей личной автономии). Но в случае трансакций, считающихся важными, как альтернатива должна присутствовать возможность и такого решения. Какие трансакции считать достаточно важными, чтобы они подлежали обязательному и нейтральному консультированию, порождающему издержки, но чтобы при этом снизить другие издержки, не может решаться от случая к случаю, но должно быть только общественно-политическим решением, а это значит, правовым политическим решением. При этом речь идет не только о защите индивидуальных участников рынка, но и о задаче в области политики формирования хозяйственного порядка, заключающейся в создании институтов, создающих надежность рыночных отношений при невысоком уровне общих издержек.

 

В последние годы в Германии и других европейских государствах было достаточно попыток дерегулирования оборота земельных участков. Одной из таких попыток является исследование Центра ZERP. Еще несколько лет назад можно было, не ограничивая ответ определенными условиями, задать вопрос, не являются ли частноправовые институты, действующие на американском рынке земельной недвижимости, функционально эквивалентной, недорогой и обеспечивающей динамичное развитие альтернативой государственной системе нотариата и поземельной книги, и можно было защищать мнение, что нелегко найти эмпирически подтвержденные выводы в пользу одной или другой системы[29]. Чтобы избежать мнимых трудностей и увеличивающих издержки и снижающих прибыль регулирований, европейские финансовые институты массированно действовали на других, дерегулированных рынках земли в целях получения прибыли на этих очевидно саморегулируемых рынках. Но уже и тогда возникали очень большие сомнения по поводу того, действительно ли «издержки на создание и ведение системы регистрации» выше, чем издержки на регистрационную систему США (US-«recording system»), и действительно ли они экономически оправданы только потому, что компенсируются «менее высокими издержками от правовых убытков»[30]. Большое количество исследователей считают, что система поземельной книги в Германии предпочтительнее, чем североамериканская система, поскольку не приводит к высоким издержкам.

 

Кроме того, реальность с жестокой откровенностью разоблачила неспособность американской системы, привела к гигантским потерям прав и имущества, тяжелые последствия разрушили иллюзию и идеологию рынка, свободного от государственного регулирования, и снова открыли миру истину, известную еще со времен Адама Смита, что invisible hand рынка нуждается в visible hand формальных государственных институтов[31]: сокрушительное фиаско не было неожиданным на дерегулированных рынках земельных участков, где отсутствует имеющий публичную силу и ведущийся на высоком профессиональном уровне государственный реестр, где не требуется прозрачность, не предоставляются нотариальные консультации и не совершается нотариальное удостоверение ante (до) совершения трансакции.

 

Государство должно потратить большие финансовые суммы на спасение системы от краха, т.к. только оно может действовать в прямом соответствии с общественными интересами и не вовлечено в легитимное[32] исполнение партикулярных интересов. Германия не является исключением, т.к. сказываются последствия ангажированности немецких финансовых институтов на иностранных дерегулированных рынках, хотя институты, действующие на немецком рынке недвижимости, надежно предотвратили внутренний кризис.

 

Необходимый объем государственных интервенций документально доказывает, как велики индивидуальные и общественные издержки вследствие кризиса и фрустрации, которые, однако, можно было бы снизить или избежать их, если бы были произведены издержки на ex ante (предварительное) консультирование, нотариальное удостоверение и регистрацию в институтах, предоставленных государством. Легитимность государственных интервенций, принятая сегодня как само собой разумеющийся принцип в государствах с различными идеологиями, тоже четко показывает, что учреждение и содержание институтов для обеспечения порядка и надежности на рынках недвижимости является государственной задачей, что нейтральная, не подчиненная партикулярным интересам нотариальная консультация и совершение нотариального удостоверения, являющегося предпосылкой публичности сделки и защищающего доверие, являются государственными функциями. Поэтому немецкий Закон о нотариате (Bundesnotarordnung – BNotO) имеет под собой системную и надежную основу и безошибочно отграничивает государственную задачу от сферы рынка, объявляя нотариуса субъектом публичной должности, деятельность которого связана с осуществлением публичной власти в соответствии со ст. 45 Договора о Европейском союзе.

 

III.2. Семейное и наследственное право

Институты – это «разработанные людьми ограничения их взаимодействия»; они могут быть формальными, установленными государством, или неформальными, воплощенными в традициях и обычаях; их главная цель «заключается в уменьшении неопределенности взаимодействия между людьми путем установления устойчивого (хотя не обязательно эффективного) порядка» и снижения возникающих при этом издержек[33].

Изменения в обществе неизбежны и связаны с появлением соответствующих новых неопределенностей. Институты могут выполнять свое предназначение только в том случае, когда они тоже изменяются, по-новому определяют свободы и новые ограничения и добиваются их признания. Это относится как к институтам, установленным в формальном праве, так и к тем, которые возникли неформально на основе обычаев. Последние имеют тот очевидный недостаток, что они существуют только в течение длительного периода, «передаются посредством социальных механизмов» и «являются частью того наследия, которое мы называем культурой»[34]. Они могут устанавливать адекватные границы только для обеспечения спокойного течения социального взаимодействия, не нуждающегося в особых мерах открытого принуждения, но не поспевают за быстрыми переломами и не обеспечивают порядок.

 

Эти рассуждения можно, например, отнести к развитию брачных, семейных и партнерских отношений и взаимодействий. Они характеризуются стремительным отказом от традиционных ролей полов при росте индивидуальной автономии в формировании партнерских отношений и абсолютно новой расстановкой акцентов на эмоциональности этих отношений. Распадаются не подвергавшиеся ранее сомнению обычаи обеспечения материального существования членов семьи, главенства мужа, гетеросексуальности, взаимных обязанностей содержать семью и прав наследования в семье. За детьми признается все большая автономия, но при этом сохраняется социальная необходимость воспитывать детей с любовью – этому нет никакой функционально-эквивалентной альтернативы. Все это принимается без сожаления о прошлом, хотя и приводит к ослаблению имевшейся ранее безусловной надежности, которая есть в каждой традиции и которая теперь должна быть компенсирована институциональными мерами.

 

Комплексность и смешение эмоциональности и имущественных интересов, индивидуальных и партнерских приоритетов, краткосрочного эгоизма и долгосрочной, длящейся даже несколько поколений солидарности содержат в себе большой потенциал неопределенности, асимметричной информации и неравновесия сил, упорядочение которых нельзя предоставить нерегулируемому взаимодействию. Оно не привело бы к увеличению свободы, а только поощрило бы оппортунистическое и эксплуататорское поведение[35].

 

Ограничивающие взаимодействие институты являются обязательными для того, чтобы установить новую надежность, примирить растущую автономию с требованием ясности, необходимой для долгосрочного сохранения статуса и для имущественных отношений, добиться справедливости и честности в партнерских отношениях, а также чтобы обеспечить реализацию тех общественных интересов, которые частично сформулированы в конституции как обязательные задачи. Так как старые обычаи и заведенные порядки «стабильных институтов»[36] патриархата уже неприемлемы, а для развития новой культуры требуется длительный период, то общественные изменения могут быть представлены только через изменение формальных институтов права.

 

Неудивительно, что в Германии в ходе изменения формальных институтов в области семейного, партнерского и наследственного права у нотариуса появились новые задачи помимо уже имеющихся у него задач в семейном и наследственном праве. Обязанность сохранять нейтральность, профессионализм, обязанность давать поучения и разъяснения в объеме, предусмотренном § 17 BeurkG, удостоверение заявлений сторон путем подписи нотариуса, создающее публичное доверие к документу, и гарантия правильности нотариального засвидетельствования снижают неопределенность в долгосрочных социальных отношениях. Действия нотариуса уравновешивают асимметричность информации, компенсируют дисбаланс сил и упрощают принятие рациональных решений по имущественным отношениям в тех ситуациях, когда эмоциональность одного из участников могла бы облегчить другой стороне совершение оппортунистических действий.

 

Примеры. Удостоверение предоставляет супругам автономию определения фамилии супругов или фамилии ребенка, при этом сохраняется полная ясность (§ 1355/1617 и след. BGB); удостоверение описи имущества является полным доказательством имущественных отношений партнеров, что облегчает разрешение последующих разногласий (§ 1377, 1379 BGB); партнеры, а при определенных обстоятельствах и их потомки могут на основе личной автономии принимать решения о распределении своего имущества во время и после брака и в семье, заключить соглашение об обязанности предоставить содержание после развода, соглашение об уравнивании в правах на социальное обеспечение, при этом нотариальное удостоверение и предшествующие ему нейтральные консультации снижают риск заключения «эксплуататорских» соглашений (§ 1378, 1410, 1491, 1585с, 1587о BGB). Нет никаких системных препятствий для передачи нотариусу дополнительных компетенций в области семейного права, которыми в настоящее время еще обладает суд.

 

Рассуждения о семейном праве можно продолжить в области наследственного права. Договорное оформление имущественных распоряжений при жизни и после смерти имеет большое, иногда жизненно важное значение для сторон такого договора и поэтому должно основываться на стратегиях преодоления неопределенности путем однозначного доказывания, выработки надежных аргументов и ясных предпочтений и установления по возможности недвусмысленных правовых титулов. Говоря в терминах институциональной экономики, речь идет о типичных ситуациях, которые порождают издержки на сбор большого количества информации, создание доверительных отношений путем предоставления достоверных гарантий, а также издержки на ведение переговоров, господство и контроль.

 

Чем меньше институциональных возможностей защиты, которые могут заключаться и в несомненной лояльности традиционных семейных структур, тем больше времени и издержек придется потратить участникам на оформление социальных договоренностей. Основными средствами для сокращения этих издержек являются опять же консультации нотариуса и нотариальное удостоверение. Оплата услуг нотариуса в значительной мере компенсируется за счет приобретения уверенности и институализированного доверия. Поэтому с позиций снижения издержек представляется целесообразным нотариально удостоверять обязательственные и вещные договоры о передаче имущественных прав между живыми участниками и после смерти, а также вносимые в них изменения. (Только для примера я ссылаюсь на § 311b, 2033, 2276, 2348 BGB.)

 

III.3. Торговый реестр

Для обеспечения прав юридических лиц институциональная экономика и учение о трансакционных издержках снова и снова предусматривают в качестве базы участие нотариуса и легитимируют это участие при документальном оформлении имущественного состояния и при принятии фундаментальных решений, реорганизации и изменении правовой формы[37]. Необходимо надежным образом и с обязательной силой выяснить в отношениях с каждым и против каждого с полной очевидностью такие вопросы, как существование и статус, фирменное наименование, недвижимое имущество, участие в капитале других компаний, способы и права на осуществление деятельности внутри фирмы и в отношениях с третьими лицами. Если это нельзя осуществить институциональным путем, с помощью формальных и предусматривающих санкции правил, то в каждом случае придется затрачивать значительные средства и усилия для создания мало-мальски надежной информационной базы, которая вообще позволит этому юридическому лицу пойти на риск заключения договорных отношений с работающими на него представителями и сделает предсказуемыми риски ненадлежащего исполнения соглашения. Участие в капитале другой компании тоже было бы связано с высокими издержками на сбор информации.

 

Базовые сведения, необходимые для осуществления деловых отношений как с партнерами, так и учредителей между собой, охватывающие информацию о существовании, статусе и фирменном наименовании юридического лица, его капитале, полномочиях его органов и их соответствующих изменениях, могут быть получены из торгового реестра и реестров союзов, объединений и обществ, записи в которых совершаются после получения нотариального удостоверения или в редких случаях – нотариального засвидетельствования, что не вызывает больших издержек (см. только § 2, 15, 53 Закона об обществах с ограниченной ответственностью GmbHG; 23, 33, 278 Закона об акционерных обществах AktG; 12 Германское торговое уложение HGB). Публичность реестров и открытый доступ создают нормативную ясность и защищают публичное доверие. Подпись нотариуса под решениями общих собраний акционеров является полным доказательством правильности содержания и создает базу для возникновения при известных обстоятельствах прав участия и конститутивных прав. Неудивительно, что сравнительное право оценивает роль предварительного правосудия в лице нотариуса при защите участников общества с ограниченной ответственностью выше, чем роль так называемых функциональных эквивалентов в common law[38].

 

III.4. Принудительное исполнение

Институциональная экономика называет особенно важным элементом общих трансакционных издержек расходы на обеспечение и контроль исполнения договора и, при необходимости, принудительное исполнение. Развитые общества и денежные хозяйства, характеризующиеся комплексностью отношений обмена, не смогут существовать, если у деловых партнеров не будет уверенности, что их споры будут решаться в эффективной судебной системе «по существу дела, а не по личным видам судебных чиновников на получение прибыли»[39]. Значение имеют «институты для поддержки исполнения договора ex post»[40]. К ним относится и принудительное исполнение. Оно, безусловно, является важной государственной задачей, которая возникает непосредственно из монополии власти государства и поэтому не может быть заменена решениями третейских судов: объявление об исполнимости, являющееся основанием для проведения принудительного исполнения, делается по решению органа государственной власти (см. § 1060 и след. ZPO).

 

Нотариус является таким органом государственной власти. Поэтому он обладает полномочиями на проверку подлежащего удостоверению права, а также вправе выставить исполнительный документ в случае, если должник делает заявление о подчинении немедленному исполнению судебного решения (п. 5 абз. 1 § 794 и § 796 ZPO). Совершенно очевидно, что эта возможность значительно снижает издержки на осуществление решения.

 

IV. Резюме и выводы

Можно было бы продолжить примеры, демонстрирующие деятельность нотариуса при совершении удостоверения и подтверждающие позитивное включение нотариального удостоверения в рыночную политическую экономию. Но задачей настоящей работы является рассмотрение совместимости понятия экономической эффективности, с одной стороны, и правовой конструкции должности, должностной организации и деятельности нотариуса, с другой. При этом становится ясно, что положения новой институциональной экономики по вопросу об эффективности права субстанциально оправдывают не только сохранение и даже расширение компетенций нотариуса, но и законодательную конструкцию публичной должности, оснащенной государственными полномочиями. Имея такой статус и такую ответственность, нотариус способствует утверждению личной автономии с материализованным содержанием, тем самым на шаг приближая к реальности неоклассические модели, предполагающие равновесие позиций сторон при совершении рыночного обмена. Кроме того, нотариальное удостоверение и предшествующие ему консультации снижают издержки на сбор информации, заключение договора и на обеспечение его исполнения, а это более чем компенсирует издержки на оплату нотариальных сборов. Нотариат в значительной мере способствует тому, что трансакционные издержки в Германии во много раз ниже, чем, например, в США.

 

Страны, в которых до сих пор еще не введен латинский нотариат и где, соответственно, возникают весьма высокие трансакционные издержки, должны задуматься над введением нотариата как эффективного института для создания надежности и безопасности рыночных отношений.

 

 

Список немецких законов, встречающихся в тексте доклада

 

AktG         – Закон об акционерных обществах

BeurkG     – Закон о нотариальном удостоверении

BGB          – Германское гражданское уложение

BNotO      – Закон о нотариате

GmbHG    – Закон об обществах с ограниченной ответственностью

HGB          – Германское торговое уложение

UmwG      – Закон о реорганизации хозяйственных обществ

ZPO           – ГПК Германии



[1] Назовем несколько из большого количества работ, посвященных возникновению и различным подходам институциональной экономики: М. Erlei / М. Leschke / D. Sauerland, Neue Institutionenokonomik, 1999; R. Richter, The New Institutional Economics: Its Start, its Meaning, its Prospects, in: European Business Organization Law Review, 6 (2005), S. 161 ff; E. Gobel, a.a.O., bes. Teil II.

 

[2] North а.а.О. S. 75–77 (Прим. переводчика: цитата приводится по тексту журнальной публикации, поэтому она несколько отличается от текста в Главе 8, I указанной книги; на точности перевода могло сказаться то, что перевод был сделан не с оригинального английского, а с переведенного автором на немецкий текста).

52 Н. Fleischer, Der numerus clausus der Sachenrechte im Spiegel der Rechtsokonomie, in: T. Eger u.a. (Hrsg.), Festschrift fur H.-B. Schafer, 2008, S. 125 ff/132 und 135.

53 C. Riecka.a.O.,bes. S. 127 ff.

54 Fleischer, a.a.O. S. 131.

55 W. Weigel, Rechtsokonomik, 2003, S. 47.

[7] North a.a.O.s. S. 65; vgl auch S. 71, 76, 81, 160 f.

[8] North а.а.О. S. 151.

58 P. L. Murray, Real Estate Conveyancing in 5 European Union Member States: A Comparative Study, November 2007 (Речь идет о государствах ЕС Эстонии, Франции, Германии, Швеции, Великобритании и североамериканских штатах Мэйн и Нью-Йорк) (далее кратко: Murray).

[10]Murray а.а.О. S. 88.

[11] S. Voigt / H. Engerer, Institutions and Transition, Possible Policy Implications of New Institutional Economics, 2000, S. 160; O. North a.a.O. S. 140 ff.

[12] Murray а.а.О. S. 49/125 – Этот и другие переводы сделаны автором настоящего доклада.

[13] Murray а.а.О. S. 123 f; к этому же выводу пришел Н. Fessler, а.а.О. S. 462.

[14] Murray а.а.О. S. 14 des «condensed report».

[15] Murray а.а.О. S. 9 ff.

[16] Мurray а.а.О. S. 130.

[17] R. van den Bergh/Y. Montangie, Competition in Professional Services Markets, in: (2006), 2(2) J.C.L.&E., S. 189 ff.

[18] Centre of European Law and Politics (ZERP), University of Bremen, u.a., Study COMP/2006/D3/003, Conveyancing Services Market, December 2007 (далее кратко: ZERP-Studie).

[19] ZERP-Studie a.a.O. S. 15 ff.

[20] ZERP-Studie a.a.O. S. 50 f.

[21] ZERP-Studie a.a.O. S. 50 f.

[22] ZERP-Studie a.a.O. S. 112/33.

[23] О. Williamson а.а.О.

[24] М. D. Davis а.а.О. S. 73 und 13; vgl. auch Rieck a.a. O. S. 166 ff.

[25] Williamson a.a.O. S. 34.

[26] Цитата из сочинения Д. Буханана , A contractarian paradigm for applying economic theory, in: American Economic Review 65 (1975), S. 225 ff/229.

[27] Williamson a.a.O. S. 33.

[28] См. обзор в: Gobel а.а.О. S. 98 ff.

[29] Так, напр., С. Ott, Freiwillige Gerichtsbarkeit in Europa - Okonomische Analysen und Perspektiven, in: Notar, 2003, S. 159 ff/162/172 f.

[30] Ott а.а.О. S. 173

80 В этом отношении подчеркнутое в работе Рихтера (R. Richter а.а.О. S. 165) противоречие не существует; другой вопрос, могут ли формальные, созданные государством институты быть привязанными к национальному государству? На этом я здесь не могу остановиться и ссылаюсь на монографию R. Knieper, Nationale Souveranitat – Versuch uber Ende und Anfang einer Weltordnung, 1991.



 

[32] Я подчеркиваю это, чтобы ясно показать, что неправильно сводить кризис к индивидуальной жадности. Речь идет о кризисе, возникшем вследствие недостатка институтов.

[33] См. North а.а.О. S. 1/4/6/43; Gobel а.а.О. S. 1 ff.

[34] North а.а.О. S. 44.

 

[35] См. об этом G. Heinsohn/R. Knieper, Theorie des Familienrechts. Geschlechtsrollenaufhebung, Kindesvernachlassigung, Geburtenruckgang, 2. Aufl. 1976.

[36] North а.а.О. S. 27.

[37] Об этом тезисе (и об отказе от теорий фиктивной и реальной юридической личности) см. R. Knieper, Gesetz. S. 61 ff.

 

[38] Подробно о предупредительном правосудии в Европе на примере ООО – латинский нотариат и его соответствие в common law см. С. Mauch, Vorsorgende Rechtspflege in Europa am Beispiel der GmbH – lateinisches Notariat und seine Entsprechungen im common law, in: ZvglRWiss 106 (2007), S. 272 ff; Bormann/Apfelbaum, Handelsregister und GmbH-Grundung in Deutschland als «best practice» im Vergleich zum angloamerikanischen Rechtskreis, in: ZIP 2007, S. 946 ff.

58 North a.a.O. S. 70 ff.

59 Williamson a.a.O. S. 33.

 

 

 

 


Вернуться


© Федеральная нотариальная палата, 2006-2012

Пишите нам:info@notariat.ru Web-редактору: web@notariat.ru

Разработка сайта и дизайн «ИнфоДизайн» © 2006
Rambler's Top100