Официальный сайт небюджетного нотариата Российской Федерации
 Главная
Информбюро
Нотариат
ФНП
Теория и практика
Нотариальный вестник
Гостиная
Избранное
 
Архив

Экономический анализ нотариата

12.09.2011

Рольф Книпер,

профессор, почетный доктор

 

Содержание

 Пояснительная записка

I.    Деятельность и должностной статус нотариуса

1.1. Задачи нотариуса

1.2. Должностной статус нотариусов

II.   Нотариальное удостоверение в свете неоклассической/неолиберальной экономики

II.1. Основные гипотезы неоклассической экономики

II.1.а) Двойной индивидуализм

II.1.6) Рыночный механизм

III.     Нотариальное удостоверение в свете институциональной экономики

III.1. Оборот земельных участков

111.2. Семейное и наследственное право

111.3. Торговый реестр

111.4. Принудительное исполнение

IV.     Резюме и выводы

 

 

Германский фонд международного правового сотрудничества.

 

* Анализ подготовлен для Федеральной палаты нотариусов ФРГ.

Перевод выполнен по поручению Германского Фонда международного правового сотрудничества (Фонд ИРЦ).

 

 

Пояснительная записка

1.   Экономическая эффективность нотариальной деятельности и необходимость публичного должностного статуса нотариуса снова и снова подвергаются сомнению. Одновременно государства принимают решение о включении этого института в свои правовые системы с целью повышения надежности совершения сделок и снижения степени предрасположенности важных отраслей экономики к кризисным явлениям. Ввиду этих противоречивых тенденций необходимо обосновать латинский нотариат как с правовых позиций, так и с позиций экономической теории.

2.   Удостоверение правовых действий и предшествующее ему разъяснение и консультация, осуществляемые нотариусом, информируют участников сделки о правовом значении, рисках, исполнимости и последствиях их заявлений. Однако действия нотариуса не являются вмешательством в их понимание полезности и не интервенируют субстанцию рыночных отношений. Удостоверение, как и засвидетельствование, является полным доказательством регистрационных записей и качественно подготавливает их таким образом, чтобы они соответствовали требованиям, предъявляемым к содержанию гарантии правильности и публичного доверия. В ходе судебного процесса удостоверение делает излишним дорогостоящий сбор доказательств. Тем самым нотариальное удостоверение имеет эффект для делового оборота в целом. Кроме того, после разъяснения нотариуса стороны сами решают, следует ли для обеспечения обязательного исполнения удостоверенных обязанностей подчиниться принудительному исполнению без возбуждения судебного процесса.

 

Консультация нотариуса снижает неопределенность и асимметричность имеющейся у участников и заинтересованных третьих лиц информации. Это может быть достигнуто только благодаря тому, что нотариус не обязуется защищать интересы и стратегические планы какой-либо стороны, и стороны, как и все участники правоотношений, в целом могут положиться на то, что нотариус дает профессиональные и нейтральные консультации. Нет проблем, обычно возникающих между принципалами и агентами и приводящих к издержкам на контроль и наблюдение. Чтобы гарантировать долгосрочность такого эффекта, закон установил статус нотариуса как независимого субъекта публичной должности. Такой должностной статус одновременно отражает и усиливает надежность его деятельности, что возводит его с уровня рыночных отношений на уровень публичной власти, действующей в непосредственных общественных интересах. Надежность основывается на высоких требованиях, предъявляемых к профессионализму нотариуса, и на строгой должностной ответственности за нарушение обязанностей.

 

3. Участники рынка, различные деятели, вообще люди преследуют свои индивидуальные интересы во всем, начиная с обмена товарами и услугами, создания юридических лиц, вплоть до договорного оформления семейных отношений. Экономическая неоклассическая теория создает модель homo oeconomicus, полностью информированного обо всех важных данных, рационально формулирующего свои собственные предпочтения в рамках своего бюджета и старающегося реализовать их на рынке через сделки обмена. Таким образом каждый приумножает свою пользу и одновременно способствует эффективной аллокации благ и росту благосостояния.

 

Рассматриваются агрегированные действия на рынке, а не условия и формы миллионов отдельных обменов. Из этого нельзя сделать выводы относительно трансакционных издержек, а тем самым и нотариальных сборов. Но очевидно, что этой экономической модели «методического индивидуализма» соответствуют юридические институты децентрализованной частной собственности и свободы заключения договоров. Интервенировать эти институты значит противоречить данной модели. И совершаемые нотариусом разъяснения, консультации и удостоверение действительно не являются вмешательством. Он не вмешивается в экономические расчеты полезности и предпочтений и не направляет содержание волеизъявлений. Напротив, он сопровождает процесс оформления правовых конструкций, сообщает информацию, необходимую для выработки волеизъявления, и дает консультации о последствиях. Тем самым он переносит предположения макроэкономических моделей о полной информированности и о рациональности индивидуализма в реальный мир людей и делает важный вклад в эффективность и реальность рыночных отношений в частной автономии.

4. Институциональная экономика делала попытки обогатить чисто математическую модель неоклассической школы, наполнив ее реальной жизнью. В частности, она считает конструкцию homo oeconomicus не соответствующей действительности. В своем анализе рыночных процессов она использует неопределенность в распределении собственности, в начальном налаживании бизнеса, в переговорах о заключении контрактов, в ходе их исполнения, иногда принудительного, и связанные с этим затраты времени и финансовые издержки. Согласно институциональной экономике смысл и польза институтов, формальных и неформальных правил, устанавливаемых законами, конвенциями и обычаями, заключается в содействии сокращению неопределенности и ориентации социального взаимодействия. Она провозглашает, что работать по-настоящему динамично удается только тем предприятиям, которые могут надежно закрепить за собой титул на право собственности и исполняют договоры надлежащим образом и с невысокими издержками.

 

Нотариальное удостоверение, а также засвидетельствование относятся к таким авторитетным институтам, гарантирующим надежность. Нейтральные и профессиональные консультации повышают уровень информированности и уравновешивают асимметричную информированность; нотариальное удостоверение является полным доказательством совершенных правовых действий, снижает опасность оппортунистического, недоговорного поведения партнеров и обеспечивает эффективность и низкие издержки в случае решения спора; подготовленная нотариусом регистрация оформляет титул собственности и разрешает различные виды пользования; удостоверение имущественных отношений в семье вновь создает надежность для всех членов семьи, когда в обществе разрушаются надежные основы, закрепленные в традиционной структуре семьи.

 

Деятельность нотариуса стоит клиенту времени и денег. Однако институциональная экономика ясно показала, что затраты времени и трансакционные издержки возникают при любых договорных отношениях в связи с получением информации о предмете договора, партнере по договору, о возможности исполнения и обеспечения исполнения, чтобы таким образом уменьшить неопределенность. Эти затраты могут быть весьма значительными и иногда являются препятствием для трансакции. Доверие снижает такие издержки. Публичный должностной статус нотариуса, его обязанность проводить консультации непредвзято и на высоком профессиональном уровне (за нарушение этой обязанности предусмотрены санкции) институционализируют доверие и снижают трансакционные издержки. Таким образом, потенциальные партнеры в ходе автономного заключения договоров должны иметь свободу самостоятельно принимать решение о нотариальном сопровождении. Однако в отношении жизненно важных или долгосрочных или экономически важных правовых действий целесообразно установить обязательный превентивный контроль со стороны нотариуса, т.к. такой контроль защищает интересы государства, стремящегося обеспечить простоту и прозрачность правовых отношений. Возникающие в результате этого издержки более чем компенсируются путем снижения других трансакционных издержек.

I. Деятельность и должностной статус нотариуса

I.1.  Задачи нотариуса

Немецкие нотариусы совершают «удостоверения различного рода» (§ 20 Закона о нотариате [далее – BNotO])[1]. Они совершают официальное удостоверение имеющих юридическое и, как правило, экономическое значение волеизъявлений, договоров, других заявлений, а также прочих фактов или действий (§ 6 и след. / 36 и след. Закон о нотариальном удостоверении [далее – BeurkG]), удостоверение является «полным доказательством» удостоверенных действий (§ 415 ZPO). Кроме того, они свидетельствуют «подписи, росчерки и копии» (§ 20 BNotO, 39 ff BeurkG) и выполняют «другие задачи в области предупредительного правосудия» (§ 1 BNotO), например, хранение ценных предметов. Законодатель передал эти компетенции нотариату, т.к. полагается на его особую надежность. Регистрация в торговом реестре и поземельной книге, имеющая очень большое значение для имущественных отношений и для принятия деловых решений физическими и юридическими лицами, производится на основе установленного законом принципа доверия к правильности нотариальных документов. Судебные решения опираются на них без проведения оценки доказательств. Они являются основанием для принудительного исполнения (п. 5 абз. 1 § 794 / § 796с ZPO).

 

Нотариально удостоверенный документ устанавливает несомненность в правильности удостоверенного в нем факта не только для органов власти и судов, но и для частных лиц. В определенном роде такой документ не создает, а заменяет доверие. Содержание удостоверенного документа предоставляет доказательство фактов, содержащихся в заявлениях даже достойных доверия лиц. Удостоверение ставит крест на их стратегиях искажения, сокрытия, завуалирования фактов или введения в заблуждение другим путем – именно это является причиной значительной части расходов на рыночные трансакции[2]. С другой стороны, благодаря удостоверению отпадает необходимость в организации кампаний по подтверждению заверений, которые тоже играют большую роль в анализе трансакционных издержек и снижают эффективность[3]. Удостоверением эффективно решаются, например, проблемы сбора информации перед переговорами о заключении договора, т.е. «таким способом, при котором расходы на сбор и обработку информации сокращаются до минимально возможного уровня»[4].

 

Удостоверение имеет целью снижение расходов также и при осуществлении прав. Институт публичного доверия, ясность, несомненность фактов приводят к росту числа отказов по искам, спекулирующим на неопределенности фактов, и снижают количество таких исков; становится ненужным дорогостоящий сбор доказательств; на основании нотариального удостоверения может быть выдан исполнительный лист без вынесения судебного решения. Все это те критерии, которые позволяют закону говорить о «предупредительном правосудии» (§ 1 BNotO)[5], они являются комплементарными по отношению к судопроизводству[6], т.к. помогают избежать этой дорогостоящей альтернативы – правосудия, совершающегося «постфактум».

 

Чрезвычайно большое значение нотариального удостоверения оправдывает высокую законную и деонтологическую ответственность нотариусов, подлежащую контролю со стороны органов должностного надзора (Amtsfuhrungsaufsicht) (§ 93 BNotO), в случае нарушения нотариусом своих обязанностей предусмотрена выплата компенсации (§ 19 BNotO). Чтобы нотариус мог выплатить компенсацию пострадавшей стороне, он обязан заключать договор страхования должностной ответственности (§ 19а BNotO).

 

Нотариус вправе удостоверять правильность лишь тех фактов, в истинности которых он сам убедился. Например, при удостоверении сделок, касающихся прав на земельные участки, он обязан ознакомиться с содержанием поземельной книги (§ 21 BeurkG). Он должен отказывать в удостоверении заявлений, сделанных лицами, признанными недееспособными (§ 11 BeurkG), а также заведомо запрещенных или нечестных действий (§ 4 BeurkG). Справки, удостоверяющие отношения представительства, существование юридического лица, его юридический адрес, изменение правовой формы и другие сведения о юридических лицах нотариус может выдавать только, если он проверил достоверность этих сведений в торговом реестре (§ 21 BNotO). Если в будущем ему придется удостоверять доверенность для представления ее в органы регистрации, ему нужно будет проверить всю цепочку передоверия прав представительства[7].

 

Перед совершением удостоверения нотариус обязан изучить волю сторон, выяснить обстоятельства дела, дать разъяснения сторонам о юридическом значении сделки и ясно и недвусмысленно изложить в документе заявления сторон. Он должен следить за тем, чтобы избежать ошибок и сомнительных формулировок и чтобы не ущемить права неопытных и неловких участников. Сомнения и неясности при выражении волеизъявления подлежат разъяснению (§ 17 BeurkG). Нотариус должен разъяснить юридическое значение, последствия и риски волеизъявлений и договоров и дать указания касательно проблем, связанных с обеспечением исполнения. Если у него есть основания предположить, что одной из сторон угрожает ущерб, объем которого этот участник, возможно, не может правильно оценить из-за своей неопытности, то он должен его предупредить, активно вмешиваясь, «чтобы способствовать равенству шансов сторон». Эта широкая обязанность по даче разъяснений нужна, чтобы удостоверяемое заявление делалось по зрелом размышлении и выражало бы действительные предпочтения[8]. Изучив, таким образом, волеизъявление, нотариус должен внести соответственное предложение о формулировке подготавливаемого документа.

 

Обязанности нотариуса давать разъяснения, поучения, указания и делать предупреждения сторонам не заменяют собой изъявление ими своей воли. Это не ограничивает личную автономию, но, напротив, поддерживает ее в соответствии с правоприменительной практикой Федерального конституционного суда Германии, согласно которой автономия предполагает примерное субстанциальное равенство сторон[9].

Правоприменительная практика уточняет объем обязанностей и вытекающих из нарушения этих обязанностей требований на выплату возмещения. В своей постоянной судебной практике Федеральный конституционный суд в полном соответствии с микроэкономическими постулатами о господстве индивидуумов над рыночными механизмами подчеркивает, что нотариус не обязан «давать поучения или разъяснения, касающиеся экономических последствий и экономических возможностей осуществления планируемой сделки»[10]. Ясное выражение своих предпочтений и реализация своих личных представлений о пользе – дело участников рыночных отношений. Но в целях «обеспечения выполнения согласованной синаллагмы» нотариус должен вместе со сторонами обсудить риски, которые могут возникнуть, например, при одностороннем предварительном исполнении без обеспечения встречного исполнения[11] или при увеличении капитала за счет имущественного комплекса. Он не должен «забывать, что стороны могут не распознать решающие аспекты, от которых зависит сделка, или неправильно понимать и соответственно объяснять используемые и неюристами юридические термины и преподносить их нотариусу как факты». Он не может удовлетворяться уверениями сторон, что они, якобы, все выяснили с банками и налоговыми консультантами. Он сам, занимая нейтральную позицию, должен выяснить юридически существенный уровень информированности сторон и улучшить их информированность в зависимости от обстоятельств[12].

 

Характер предупредительного правосудия требует, чтобы консультации проводились независимо, непредвзято и профессионально (§ 1 и след. BNotO). Они не должны быть привязаны к определенным интересам, но должны ставить цель «обеспечение соблюдения принципов правового государства»[13]. Сюда относится и обязанность нотариуса взимать установленные законом сборы (§ 17 BNotO). Представительство нотариусом одной из сторон при наличии противоположных интересов не допускается, как и – в отличие от несправедливой ситуации во Франции – одновременная деятельность нотариуса в качестве маклера на рынке недвижимости.

Действующий в гражданском праве принцип состязательности сохраняется постольку, поскольку нотариус совершает действия только по заявлению. Однако если сделки имеют «особенное значение для имущественных отношений или существенно сказываются на личных правах»[14] в области земельного, корпоративного, семейного или наследственного права, то закон предусматривает осуществление нотариусом превентивного правового контроля с целью предупредить стороны о нежелательных последствиях, обеспечить доказательства, оповестить о юридически значимых фактах в пользу и против каждой из сторон и гарантировать их правильность. На первом плане находятся защита конкретного лица и его интерес. Но одновременно повышается надежность и легкость правовых и деловых отношений в целом. Вопрос о том, какие сделки подлежат обязательному нотариальному контролю, решает законодатель. По всей видимости, правовая политика доверяет нотариату, что подтверждается передачей ему новых компетенций: например, введение в 2008 г. нотариального удостоверения договоров о содержании (§ 1585с [далее – BGB]) продиктовано требованием социального государства, «чтобы наглядно показать участникам значение их решения и защитить их от необдуманных невыгодных соглашений»[15].

 

Ниже мы приведем примеры некоторых заявлений и действий, требующих участия нотариуса.

 

Например, следует продумать, тщательно проверить и установить статус, имя, принципиальную имущественную ситуацию при жизни и после смерти физического лица, как одинокого, так и семейного, а также «статус» и «имя» юридического лица, его имущество, его деловые и представительские способы поведения. Правовые действия и другие процессы в этих сферах оказывают потенциальное воздействие и на третьих лиц. Для законодателя центральное значение имеет также и оборот земельных участков, включая кредитное обеспечение как для отдельного лица, так для общеэкономических взаимоотношений.

 

Во многих других ситуациях участники правового или делового оборота могут в добровольном порядке удостоверять документы, чтобы ясно выразить свое волеизъявление, которое обеспечивает субстанциальную автономию, и/или получить информацию для обеспечения «полного доказательства» и таким путем снизить издержки, которые в противном случае возникли бы при обеспечении мнений сторон и доказательств: если заявление потребителя при так называемой сделке, совершенной у двери дома» или договоры потребительского займа нотариально удостоверены, то согласно нормам, содержащимся в п. 3 абз. 3 § 312 и п. 1 абз. 3 § 491 Abs. 3 Nr. 1 BGB, при определенных обстоятельствах можно не пользоваться правом отказа, которое может привести к большим затратам средств и времени: ведь предупредительную функцию уже взял на себя нотариус. Нотариально засвидетельствованное признание погашения долга (§ 371 BGB), нотариально засвидетельствованный документ об уступке (§ 403 BGB), нотариально засвидетельствованные заявления о заключении договора (сотрудничества) между предприятиями (абз. 3 § 293а Закона об акционерных обществах [далее – AktG]), или удостоверение изменения правовой формы (предложение 2 абз. 3 § 8 Abs. 3 Закон о реорганизации хозяйственных обществ UmwG) обеспечивают обязательства, предупреждают манипулирование информацией и делают излишними другие средства доказывания.

 

Если же, наоборот, сторонам удается каким-либо другим способом обеспечить функцию предупреждения о рисках и функцию доказывания, а также надежность и ясность, т.е. если с позиции ex post уже невозможно воспользоваться функцией удостоверения, имеющей смысл только ex ante, то в допустимых случаях закон предусматривает возможности исправления: путем внесения записи о новом правообладателе в поземельную книгу, которая защищает публичное доверие, происходит исправление ничтожности не удостоверенного нотариально договора о земельных участках (предложение 2 абз. 1 § 311 b BGB); совершение акта дарения восполняет недействительность нотариально не удостоверенного обещания дарения (абз. 2 § 518 BGB).

 

I.2. Должностной статус нотариусов

Немецкое законодательство устанавливает статус нотариуса как независимого субъекта публичной должности (§ 1 BNotO). Выполняя суверенные государственные задачи, он является гарантом правильности публичных реестров, предоставляет нейтральные и профессиональные консультации, разъяснения и совершает удостоверения. Обязательным условием такой гарантии является незаинтересованность, поддающаяся служебной проверке организация деятельности, установленное государством количество нотариусов и распределенные по всей территории Германии нотариальные округа, а также обязанность нотариуса совершать удостоверения – или – в другом ракурсе – субъективное публичное право на получение удостоверения (§ 15 BNotO). В настоящее время рассматривается вопрос о закреплении в Основном законе (Конституции Германии) ясной позиции нотариуса[16].

 

Такая правовая конструкция соответствует старой континентально-европейской традиции: обеспечение доказательств фактов, оформление заявлений и результатов переговоров в форме официально удостоверенных документов, пользующихся публичным доверием и составленных должностным лицом с особыми полномочиями, – и берет начало еще в римском праве, в разных вариантах сохранившись до сегодняшнего дня[17].

 

Эта правовая конструкция выполняет важную общественно-политическую задачу[18]. Она обоснована традициями либеральной модели государства. Адам Смит наряду с непредвзятым отправлением правосудия назвал «обязанностью государя или государства» «основание и содержание таких общественных учреждений и таких общественных работ», которые «в самой высокой степени полезны» для общества, но нельзя ожидать, «чтобы частное лицо или небольшая группа частных лиц основывала их или содержала». При этом он имел в виду в основном социальные и естественные инфраструктуры, которые не приносят прибыли[19]. Однако этот аргумент можно распространить и на те работы, которые общество считает важными и полезными, но которые нельзя предоставлять рынку, т.к. на рынке узаконено следование частным интересам и получение прибыли от своей деятельности. А как раз частные интересы не должны быть предметом официального удостоверения, т.к. они противостоят нейтральной, непредвзятой работе и публичному доверию, выстраиваемому на истинных и не подлежащих сомнению фактах. Итак, мы имеем оба критерия либерального обоснования суверенных государственных действий: общественную полезность и невозможность передачи этих функций частным лицам.

 

Не все признают эту аргументацию, и нотариат по разным причинам снова, как это уже не раз было в его истории, оценивается иногда весьма скептически. Особую динамику последним критическим исследованиям нашего времени придают два момента. Во-первых, не во всех странах – членах ЕС имеется нотариат, и европейское движение по созданию единого рынка выдвигает обязательное требование проверки всех особых национальных институтов, не связанных с осуществлением публичной власти, на предмет ограничения ими рыночных отношений. С другой стороны, в последнее время большая и значительная часть стран мира прилагает усилия по реализации принципов децентрализованной собственности, свободы заключения договоров и принципов рыночной экономики, а в этом процессе им необходимо по-новому определить статус государства и государственных задач. При этом нельзя обойти молчанием вопрос об учреждении нотариата. В ходе предоставления государствам консультаций по различным вопросам возникла определенная конкуренция, когда восхваляются различные подходы, и при этом неудивительно, что консультанты из числа американских (США) экспертов безоговорочно отрицают нотариат.

 

В ходе дискуссии обсуждаются самые разные предложения: начиная от полной отмены публичной должности нотариуса и заканчивая вытеснением его из нынешних сфер нотариальной деятельности, т.е., например, из сферы оборота земельных участков[20] или из области права защиты потребителей[21]. Аргументы в области правовой политики преимущественно опираются на экономический анализ права и его реформ. В связи с этим раздается громкая критика, утверждающая, что при всей легитимности вопроса об экономической целесообразности критерий экономической эффективности является слишком узким, чтобы использовать его для анализа и оценки правовых норм, т.к. другие критерии справедливости не менее достойны и должны учитываться[22]. В дальнейшем изложении имеет смысл перейти от критики к анализу экономической аргументации.

 

II. Нотариальное удостоверение в свете

неоклассической/неолиберальной экономики

II.1. Основные гипотезы неоклассической экономики

II.1.а) Двойной индивидуализм

1. Своей высшей целью познания экономические науки эксплицитно провозгласили «улучшение условий повседневной жизни людей»[23]; они считают себя «обязанными сознательно служить человеку или человечеству»[24]. Они исходят из предположения, что «люди имеют приципиально неограниченные потребности, в то время как имеющиеся в их распоряжении средства для удовлетворения потребностей ограничены»[25], и исследуют возможности наиболее эффективного использования ограниченных ресурсов «для производства ценных экономических благ» и наиболее эффективного распределения произведенных благ среди членов
общества[26].

2.  Ориентируясь на человека, экономические науки кладут в основу своего
служения человечеству индивидуализм – как методологически, так и в нормативном отношении. Прежде всего, ориентация на методологию предполагает, что индивиды законным путем стремятся к приумножению своей собственной выгоды и что в соответствии с этим экономическую оценку товаров, услуг или же правил можно дать только исходя из их выгоды для одного или нескольких индивидов. При этом понятие выгоды нельзя понимать ни материалистически, ни психологически, не является оно и качеством, внутренне присущим экономическим благам. Скорее, это некий конструкт для понимания того, как люди используют свои ограниченные ресурсы, чтобы с помощью товаров удовлетворить свои потребности[27].

3.  Индивидуализм является нормативным, т.к. утверждает, что непосредственно общественные, публичные, государственные задачи должны быть ограничены посредством ориентации на предпочтения индивидов[28].

4.  Никто не утверждает, что мир двойного индивидуализма населен реальными индивидами. Они смоделированы, исходя из неоднократного предположения, что у них ведь имеются различные, объективно и субъективно окрашенные предпочтения, которые они пытаются реализовать эгоистически, при этом используя свои ограниченные средства рационально. Они не обязаны давать кому-либо отчет в правильности своих предпочтений. Однако возможность рациональных действий предполагает, что им известно, что совершение выбора тех или иных благ имеет своим следствием «издержки неиспользованных возможностей» (Opportunitatskoten) и мешает реализации других предпочтений, что модельный индивид полностью информирован о приобретаемом товаре, может сравнить его с другими товарами, что, следовательно, «экономика населена умными, анализирующими информацию существами»[29] и что интервенции со стороны носителей публичной или частной власти не осложняют реализацию предпочтений и не препятствуют этому. Тот же факт, что рациональное мышление живого человека все же не соответствует рациональности искусственного homo oeconomicus, но, с одной стороны, «ограничено»[30], а с другой – выходит за границы трезвого рассудка[31], подмечается – если вообще подмечается – с некоторой озабоченностью, но без каких-либо выводов.

 

II.1.6 Рыночный механизм

1. Место par excellence (лат.: в полном смысле слова), где реализуются предпочтения индивидов, – это рынок. Там потребители суверенно, без принуждения и не имея основного плана стараются составить такую корзину товаров потребления, которая при имеющихся ресурсах даст им максимальную выгоду, причем они – никогда и не слышав об экономике – помнят об издержках неиспользованных возможностей и знают, что, во-первых, с увеличением количества какого-либо товара снижается польза/выгода от соответствующей последней единицы товара и что, во-вторых, разумно вести себя при выборе товаров гибко и при необходимости заменять один товар другим, если он может принести такую же или похожую пользу/выгоду. Они выбирают из множества товаров и услуг, которые предлагают им предприятия. Последних, в свою очередь, побуждает вести торговлю не некий план, а эгоистическое желание с помощью рациональных средств приумножить свою выгоду. Они делают это, максимально увеличивая прибыль путем реализации максимальной разницы между получаемой ими на рынке выручкой и издержками производства. Их метод минимизации издержек состоит в том, чтобы как можно выгоднее закупать и использовать различные факторы производства. Метод повышения доходов заключается в том, чтобы стараться сбыть товары по самой высокой цене.

2.  В этой системе рынок является чувствительным и очень гибким механизмом, местом, где встречаются агрегированный индивидуальный, т.е. совокупный хозяйственный спрос и агрегированное, т.е. совокупное хозяйственное предложение. Цена координирует миллионы решений, принимаемых покупателями и продавцами: так как обе стороны ищут каждый раз соответственно оптимальное решение, то цены стремятся к точке, в которой предложение и спрос находятся в равновесии и рынок освобождается от товара. Это автоматически предполагает, что никто не может насильно устанавливать цены. Так как цены выражают (должны выражать) не объективную стоимость, а только субъективные предпочтения участников рынка и т.к. цены выражены в деньгах, которые только и позволяют совершать комплексные меновые операции, лучше сказать – операции купли-продажи, то следующим условием бесперебойной работы механизма является то, что деньги сами должны обладать такими свойствами, чтобы их считали ликвидным средством, средством для обмена, носителем стоимости[32].

3.  Если эти условия имеются и, к тому же, все модельные индивиды полностью информированы и ведут себя рационально, то без затруднений, без плана, без интервенций происходит оптимальная аллокация ограниченных ресурсов. Благосостояние растет, т.к. в ходе трансакций увеличивается выгода участников, не уменьшая выгоду других лиц. Это имплицирует – с позиций методического индивидуализма это само собой разумеется – не содержательную оценку результата, а строго субъективную оценку выгоды участников рынка. А тот факт, что они приумножили свою пользу, является результатом того, что они добровольно согласились на обмен товарами[33].

4. Охотно и единодушно признается, что исследование механизмов рынка, ценообразования, индивидуализма и аллокации благ не имеет своим предметом пестрое разнообразие реального мира. Так же как и юриспруденция или экспериментальная физика, которая, чтобы получить результаты, концентрируется на определенных, хорошо дефинированных и моделированных параметрах, изучает поведение переменных, выясняя, какие другие переменные не изменились, концентрируясь на существенном, определяемом – lege artis (лат.: по правилам) – ею самой как существенное, экономические науки используют в своей работе моделирование гипотез, различные предположения, абстракции. С помощью этого они получают результаты и нередко делают надежные прогнозы.

 

 

II.2. Дистанцированность неоклассической экономики от права

1.  Совершенно очевидно, что в отличие от правоведения (гражданского и экономического права), которое всегда считало важным оценку экономических последствий, неоклассическая экономика почти не видит повода, чтобы задаться вопросом об основных правовых условиях, в рамках которых протекают тенденции, ведущие к уравновешиванию предложения и спроса, к образованию равновесных цен и аллокационной эффективности. Это касается как выяснения появления исторических первоначальных владений и распределения собственности, что явилось началом динамики развития рыночных отношений, так и самой правовой формы этих рыночных отношений.

2.  Симптоматично, что в использованном нами в данной работе популярном во всем мире классическом учебнике по экономической теории П. Самуэльсона и В. Нордхауса, который насчитывает более 1100 страниц, нигде не упоминается право заключения, исполнения и нарушения договоров или право возникновения, содержания, передачи и обременения собственности, хотя они и подчеркивают реальность ежедневно совершающихся миллионов актов обмена. В другом учебнике экономики лапидарно говорится, что «и рыночные хозяйства, разумеется, нуждаются в правовой государственности, чтобы обеспечить права собственности и возможность исполнения договоров»[34]. В этой модели не рассматривается тот факт, что для каждого из миллионов этих актов обмена требуется договор, который нужно обсудить, заключить и исполнить и в котором на каждом этапе могут возникнуть отклонения от стандартной ситуации.

 


 

3.  Роль государства исследуется в основном с точки зрения вмешательства в конкурентную аллокацию ресурсов, интервенции в равновесие сил и таких процессов перераспределений собственности, которые срывают результаты рыночного процесса. Все это – согласно теории – оправдано в отличие от laissez-faire-состояния, причем выявление несостоятельности рынка может дать легитимный, если не сказать достаточный, аргумент. Одним из исключений среди экономистов-теоретиков либерального рыночного направления является Вальтер Ойкен, который следующим образом возразил на обычную характеристику экономической политики laissez-faire как «свободной от государства экономики»: «Краткий взгляд на историческую действительность мог бы показать, что это неправильный ответ. Именно в это время государство создало строгое право собственности, договорное, корпоративное, патентное право и т.д. Каждое предприятие и каждое домохозяйство изо дня в день вращалось бы в рамках таких установленных государством правовых норм, если только захотело бы купить, или продать, или взять кредит, или совершить другое хозяйственное действие»[35].

4.  Впрочем, о неоклассической экономике, видимо, справедливо говорят, что она исходит из предположения, «что хотя экономические актеры и стремятся к максимизации своей собственной выгоды, но сохраняют при этом абсолютную верность закону и договору»[36]. Со стороны экономистов-теоретиков раздается такая критика: «Таким образом, в то время как классические трансакции совершаются на рынках, где „безликие покупатели и продавцы... встречаются на мгновение, чтобы обменять стандартные товары по равновесным ценам” (Бен-Порат, 1980, с. 4), процессы обмена, опирающиеся на специфические трансакционные инвестиции, не являются ни безликими, ни мгновенными»[37].

5.  Очевидно, что идеалистическая конструкция свободных от государственного влияния равновесных цен и рынков в теоретических построениях макроэкономики существенно способствует завуалированию тех случаев, когда модели отношений обмена в значительной степени абстрагированы от закона и права. Комплементарной составляющей в концепции господства рынка является минимальное государство. Что же касается правовых форм первоначального вступления во владение и распределения собственности, с которых начиналась аллокационная эффективность рыночных отношений, то в теории минимального государства нисколько не отрицается, что «одни люди ограбили, обманули и поработили других», но что ради сохранения правового мира нужно «покрыть это забвением незапамятной давности»[38].

6.  Все это, как хорошо зарекомендовавшее себя мышление в абстрактных моделях и идеалистических конструкциях, было бы безвредным и приемлемым, если бы на эти идеалистические конструкции внезапно не навешивались бы ярлыки утверждений наличия фактов или нормативных прототипов. Это происходит всегда, когда либеральные принципы, обосновывающие необходимость минимального государства, применяются не только к правилам, регулирующим государственную интервенцию, но и к материям государственного «права собственности и договорного права», которое устанавливает рамки рыночных отношений. Этот узел проблем и смешение «двух разделов» современной правовой системы, охарактеризованных Хансом-Берндом Шефером и Клаусом Оттом[39], могут иметь серьезные последствия, если преподносятся с позиций идеалистической модельной гипотезы равновесия, чтобы критиковать реальность существующего права и/или вносить политико-правовые предложения в области права собственности и договорного права, которые только и обеспечивают функционирование равновесия в реальном мире.

 

 

II.3. Саморегулирование рынка и правовые рамки

1. Ввиду этих явлений представляется необходимым рассмотреть вопрос о том, можно ли на основании структуры рыночного взаимодействия сделать вывод, что нет нужды в детально разработанном материальном и процессуальном гражданском праве, так как рыночные силы сами обеспечивают соответствующий порядок, или вопрос о том, не абстрагируется ли неоклассическая экономика от права в своих моделях только потому, что соблюдение закона участниками рынка считает как само собой разумеющимся условием или же вводит как некий параметр, чтобы сохранить чистоту модели.

2. Итак, прежде чем мы обратимся к новым экономическим теориям, которые сознательно оценивают право и другие институты «придуманных людьми ограничений человеческих взаимоотношений»[40] как элементы экономической системы, обеспечивающей эффективность и благосостояние, решающее значение для нас имеет ответ на вопрос, может ли чистая теория рынка обоснованно и с претензией на реализм утверждать, что рыночные силы сами в состоянии создать эффективное взаимодействие. Если бы это было так, то в условиях, когда рынок не является несостоятельным, действительно не имело бы значения, существует ли детально разработанное право распределения, обременения и передачи собственности или право заключения и исполнения договоров, и нормы, устанавливающие санкции за нарушение договоров вплоть до принудительного исполнения. Во всяком случае не исключено, что в условиях совершенной конкуренции с рынка относительно скоро исчезнут все актеры, сопротивляющиеся естественным законам обмена, например, не соблюдая условий поставки, без оплаты овладевая чужой собственностью. Другие участники, у которых в модели предполагается наличие полной информации, будут просто-напросто избегать деловых контактов с такими «заблудшими овцами» и заставят их уйти.

3. Неоклассическая экономика не занималась этим вопросом. Но все же ее идеолог – философ Роберт Нозик в работе «Анархия, государство и утопия» предоставил подробную аргументацию, в основе которой лежит понятие свободы нормативного и методологического индивидуализма, запрещающее преступать границы минимального государства и осуществлять интервенции в понимании дистрибутивной справедливости, социального выравнивания или общественного благоденствия[41]. В отношении взаимодействия индивидов или групп индивидов эти аргументы проверяют, может ли возникнуть эффективное обязательство посредством заключения частных договоренностей, осуществления социального контроля и действия моральных ограничений. Ход рассуждений привел его к выводу, что для выявления претензий в случае возникновения спора между индивидами необходимо наличие третьих, нейтральных инстанций, которые сами в этих договоренностях не участвуют. Тогда как это еще может происходить без участия государства, например, путем согласованной в частном порядке третейской подсудности, для принудительного исполнения межличностных претензий и для реализации договоров требуется властная монополия государства. Это должно распространяться на всех индивидов, а не только на тех, которые подчиняются ему добровольно, хотя это может в определенной степени привести к редистрибутивным (перераспределительным) эффектам[42]. Сам автор назвал эту точку зрения последовательно либертарианской. Но даже в этом экстремальном понимании себя минимальным государством нет и намека на отказ от необходимости иметь эффективное договорное право и право собственности. Возможности рынка к самоизлечению не безграничны и кончаются, когда наступает несостоятельность рынка.

4. Вывод о том, что выбраковку «заблудших овец» нельзя предоставить рынку, в дальнейшем будет подкреплен главным критерием неоклассицизма – критерием аллокационной эффективности. Ведь она характеризует – как уже разъяснялось в п. 11.1.6) – такое состояние, при котором улучшение ситуации одного индивида не должно происходить за счет ухудшения позиции другого лица[43]. Как предполагается в модели, это задокументировано в договоре, но продолжим эту мысль, только в корректно заключенном и корректно осуществляемом договоре. Если бы, например, не применялись бы санкции за нарушения договоров и актеры, практикующие нарушение договоров, вытеснялись бы с рынка только в общем процессе обучения анализирующих информацию участников рынка, то индивиды обязательно бы терпели убытки от такого процесса обучения. Это неэффективно. Кроме того, их бы инструментализировали в пользу одного из рыночных механизмов. Таким образом, высказывание Ричарда Познера, что, когда собственность на ресурсы передается на основании добровольного обмена, «достигается нетто-повышение эффективности», потому что «передача собственности не состоялась бы, если в результате этого обе стороны не ожидали бы улучшения своих позиций»[44], может быть принята только как идеалистическая. Она не дает безусловного описания реальной ситуации на рынке. Так, например, здесь пренебрегается тем, что в судебной практике Федерального конституционного суда Германии относится к действительным предпосылкам частной автономии, а именно примерное равновесие сил совершающих обмен партнеров, без чего не может быть никакого соответствующего баланса интересов[45], – а ведь согласно методическому индивидуализму это говорит об отсутствии эффективности.

5.   Следовательно, мы можем исходить из того, что даже самая либеральная концепция рынка предполагает своим условием наличие эффективного договорного права и права собственности. Но что означает «эффективное» в понимании этой концепции? Согласно нормативному и методологическому индивидуализму сюда, очевидно, относятся не критерии справедливого распределения, а, вероятно, правила, противодействующие неопределенности, способствующие информированию участников рынка, обеспечивающие реализацию их предпочтений в условиях имеющихся ресурсов и сохраняющие автономно определяемую ими выгоду трансакции.

6.   Поэтому, конечно, было бы противоречием данной концепции, если бы гражданское право заранее определяло сущность трансакций и устанавливало, например, верхнюю и нижнюю границы цен или объемов товаров – если только где-либо или когда-либо не возникает ситуация, в которой право сталкивается с несостоятельностью рынка. Установленный же законом принцип частной автономии и свободы заключения договоров так же, как и абсолютное распределение частной собственности на экономические блага, является необходимым условием для повседневного совершения тех миллионов рыночных действий, которые служат получению максимальной индивидуальной выгоды в каждом отдельном случае. Свобода выбора делового партнера и содержания договоров, а также защита частной собственности и правила передачи собственности являются юридическим выражением экономического механизма встречи совокупного экономического спроса и предложения и их уравновешивания в ходе осуществления индивидуальных предпочтений.

7.   Совершенно неверно, что право собственности и договорное право только копируют моделированное волеизъявление индивида homo sapiens. Это право императивно устанавливает условия и предпосылки, которые должны иметься, чтобы договор или решение о совершении трансакции были эффективными и обязательными. Оно устанавливает, что с момента заключения договора ни одна из сторон не имеет права заявлять новое волеизъявление и тем самым расторгать свое обязательство по отношению к своему партнеру, и заставляет каждого соблюдать свои договоренности. Это ведь ни в коем случае не является само собой разумеющимся, если исходить из принципа полной индивидуальной свободы воли[46]. Точно так же это право регулирует, что эффективно согласованное договорное обязательство должно быть исполнено, и предоставляет инстанции, которые принуждают к исполнению. Кроме того, оно с обязательной силой и в отношении всех участников устанавливает результат экономической трансации, выражающийся в новом распределении собственности, и обосновывает те права на отражение посягательства, которые могут быть удовлетворены. Так как при наличии сопротивляющейся воли все это связано с принуждением, то исполнение договоров – как мы уже видели – относится к важным причинам, заставляющим приверженцев экстремального индивидуализма согласиться с тем, что отказ от государства – в том числе и минимального – и от его правового регулирования невозможен.

8. Итак, даже если экономическая теория рыночных сил и рыночных действий не однозначно рассматривает вопрос правового регулирования, оно все же является условием и «соответствует требованиям рынка», если и поскольку обеспечивает участникам рынка возможность снизить неопределенность и улучшить свою информированность, т.к. это является предпосылкой для ясного выражения предпочтений и их реализации и получения максимальной прибыли.

 

II.4. Нотариальная деятельность в рамках рыночных отношений, складывающихся в условиях частной автономии

1. Как же вписывается в эту систему императивное право квалифицированных формальных норм и нотариального удостоверения сделок, которые законодателем по различным причинам квалифицированы как сделки, требующие нотариальной консультации и нотариального удостоверения? Как мы уже говорили, нотариус удостоверяет правовые действия и обязан перед совершением удостоверения изучить волю сторон, выяснить обстоятельства, дать разъяснения участникам по поводу правового значения сделки, ясно и недвусмысленно зафиксировать их заявления в тексте документа и не упускать из вида, что следует избегать ошибок и сомнительных формулировок и что неопытные и неловкие участники не должны быть ущемлены в своих правах.

 

2. Действительно ли именно субстанциальные интервенции фиксируют содержание трансакций и таким образом противоречат методологическому и нормативному индивидуализму макроэкономики? На этот вопрос следует однозначно дать отрицательный ответ, поскольку речь идет о выяснении воли участников и о том, чтобы дать им высказаться без ошибок и сомнений. Элемент интервенционизма можно было бы интерпретировать как обязанность препятствовать ущемлению прав неопытных партнеров. На это можно возразить, прежде всего, с помощью юридического аргумента, сославшись на выше упоминавшуюся позицию Федерального конституционного суда Германии, а именно, что задокументированное в договоре самоопределение предполагает некое равновесие как сил, так и возможностей понимать ситуацию и что отсутствие этого равновесия должно быть компенсировано[47]. Экономический же аргумент – предположение, что условием аллокационной эффективности является всесторонняя и полная информированность сторон. Если она отсутствует, то оптимальной аллокации можно и не добиться.

3. Следовательно, можно сделать вывод, что нотариальное удостоверение не является вмешательством в существо аллокационных решений, а сопровождает процесс выработки этих решений. С помощью нейтральных и компетентных консультаций нотариус создает информационный паритет договаривающихся сторон и тем самым основную предпосылку частной автономии, упорядочивает волю сторон в проекте текста договора и при составлении документа и, совершая удостоверение, тем самым одновременно облегчает реализацию и принудительное исполнение сделок. Правда, процесс нотариального удостоверения несколько утяжеляет совершение трансакции, а пошлины приводят к удорожанию трансакций. Конечно, законодательное постановление об обязательном нотариальном удостоверении миллионов повседневно совершаемых рыночных трансакций было бы совершенно неоправданным. Обязательное нотариальное удостоверение должно ограничиваться важными трансакциями.

4. По-иному складывается ситуация, когда в порядке частной автономии участники трансакции договариваются о нотариальном удостоверении своих заявлений, чтобы добиться ясности в отношении последствий и/или обеспечить себе доказательства. Принцип частной автономии не ограничивается, если партнеры выбирают эту форму и подтверждают в акте добровольного нотариального удостоверения последствия, обеспечивающие им надежность и исполнимость договора, которые присущи официально удостоверенным документам.

5.  По нашему мнению, проект директивы ЕС «О правах потребителей» собирается запретить эту возможность удостоверения потребительских договоров в целях достижения полной гармонизации в этой области (ст. 4 проекта директивы). Вместо этого директива делает ставку на обязанности предпринимателей предоставлять информацию и на права потребителей на расторжение договора (ст. 5 и след. проекта директивы), которые, конечно же, являются субъективными, а согласно методическому индивидуализму, может быть, и оппортунистическими, и, разумеется, связаны с расходами. Если это предложение было бы принято, то оно имело бы три негативных последствия: субстанциальное вмешательство в механизм аллокации, несоразмерное ограничение договорной свободы и возникновение препятствий созданию инструмента облегченного принудительного исполнения[48].

6.  В сделках, касающихся специфических товаров с низкой эластичностью спроса, которые встречаются редко и приближаются к категории «совершенных» договоров, т.е. детально согласованных и подробно сформулированных договоров, т.к. в связи с большим значением и редкостью они должны как можно более подробно и полно учитывать риски хотя бы для одной из сторон, критерий скорости и быстроты отступает на второй план перед необходимостью основательного подхода к принятию решения[49]. В этих случаях можно обеспечить эффективность аллокации, если ex ante, т.е. до заключения договора, по возможности до минимума снижаются неопределенности и информационная асимметрия, a ex post существует высокая транспарентность. В таких случаях введение законом требования нотариального удостоверения договора является соразмерным. Какие товары и трансакции подходят под эту категорию, может быть установлено не иначе, как только путем политико-правового решения. В этой связи мы, например, уже излагали доводы Гражданского уложения Германии в отношении оборота земельных участков.

7.  К этому я еще раз вернусь позже, в рамках дискуссии о трансакционных издержках в институциональной экономике. Здесь же для начала было необходимо установить, что принцип нотариального удостоверения не противоречит рыночной аллокации товаров и услуг и эффективности рынка.

8.  Анализ действий нотариуса при совершении удостоверения с точки зрения неоклассической экономики, изучающей рыночные механизмы, привел к определенному результату. Нотариус не определяет содержание предпочтений индивидов и не вмешивается существенным образом в преследование своей выгоды теми лицами, которые участвуют в удостоверяемых им правовых актах. Напротив, он сопровождает процесс совершения правовых действий и оформляет его. Его профессиональная обязанность – делать предложение участникам по тексту документа: он фиксирует и документирует соглашение о их волеизъявлениях, которое было достигнуто ими самостоятельно после получения ими разъяснений и консультаций. Таким образом, нотариус не вступает в противоречие с моделями методического и нормативного индивидуализма, а реализует их. Неоспоримо, что мир договора начиная с идеи договора и заканчивая его исполнением не может обойтись без участия нейтрального третьего лица.

9.  Этому – исходя из предпосылок модельных гипотез – нельзя противопоставать то, что при определенных условиях нотариус с помощью нейтральных и компетентных консультаций все же оказывает влияние на содержание сделок, т.к. консультации могут иметь своим следствием лучшую информированность, изменение стратегии (нем.: Rationalitatskalkul) на основании новой информации, переоценку выгоды, преимуществ и недостатков, проведение партнерами новых переговоров и изменению распределения обязательств по исполнению. Неоклассическая экономика предполагает наличие полной информированности участников рынка и не задается вопросом о том, действительно ли таковая имеется. Но, наверняка, она не могла бы рассматривать как противоречащее системе такое действие, которое играет на руку модельной гипотезе о всеобъемлющей информированности, придает ей реальное содержание и тем самым ведет к принятию рациональных решений.

10. Тем не менее остается несколько важных вопросов, на которые неоклассическая экономика не дает ответа. Бесспорно, что участие нотариуса в совершении правовых актов занимает определенное время и требует уплаты пошлин. Для проблематики этих обстоятельств и их оценки неоклассическая экономика не годится, т.к. она – как мы уже говорили – аргументирует на абстрактном уровне моделирования рыночных отношений, который не рассматривает реальность, конкретность и модальности трансакций. Конструкция собственной выгоды, рациональности, информированности и соблюдения закона индивидуумом homo oeconomicus выносит за скобки вопросы о реальном времени и реальных издержках трансакций, а также и о реальности оппортунистического, нарушающего закон поведения сторон договора. Эта теория рассматривает другие вопросы. Поэтому неправильно использовать эту теорию для выделения такого элемента трансакций, как нотариальные тарифы, и его содержательной оценки. Они должны быть проанализированы в совокупности, причем с привлечением тех доводов, которые, например, выдвигаются институциональной экономикой, но не неоклассицизмом.

 

(Окончание следует)



1 Перевод сокращенных названий немецких законов см. в конце данной работы.

2 О. Е. Williamson, Die okonomischen Institutionen des Kapitalismus, 1990, S. 54.

[3] К этому вопросу я вернусь ниже. Здесь же ссылаюсь на книгу D. С. North, Institutions and Credible

Commitment, in: Journal of Institutional and Theoretical Economics 149/1(1993).

[4] С. Ott, Das Notariat im Spannungsfeld von uberliefertem Rechtsstatus und wirtschaftlicher Entwicklung, in: Sonderheft der DNotZ 2001, S. 83.

5 О понятии предварительного правосудия см., напр., С. Reithmann, Vorsorgende Rechtspflege durch Notare und Gerichte, 1989, S. 1 ff; R. Scholz, Vorsorgende Rechtspflege im grundgesetzlichen Rechtsstaat, Sonderheft der DNotZ, 2007, S. 26 ff- правда, мне кажется, что сильный акцент, который делает Шольц на «гарантии правовой безопасности на предварительном этапе судебного разбирательства спора», ненужным образом сужает это понятие.

[6] J. Bormann / D. С. Konig, Verfassungsrechtliche Аspekte der vorsorgenden Rechtspflege und des Notariats, in: Notar 2008, S. 256 ff/262.

[7] См. BT-Drucksache 16/9023 vom 30. 04. 2008: Gesetzentwurf des Bundesrates zur Ubertragung von Aufgaben im Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit auf Notare.

[8] См. Reithmann a.a.O. S. 45 und 15 ff/124/142 ff.

[9] Основное см. в решении Фед. Конст. суда BVerfG in ВВ 1990, S. 440.

10 BGH, DNotZ 2005, 847; ebenso BGH DNotZ 2008, 376/378.

11 BGH DNotZ 2005, 847.

[12] BGH DNotZ 2008, 376/377, 378.

13 Bormann/Konig a.a.O. S. 262.

[14] Т. Gotte, Gru?wort zum 27. deutschen Notartag, in: Sonderheft der DNotZ 2007, S. 7.

[15] B. Zypries, Gru?wort zum 27. deutschen Notartag, in: Sonderheft der DNotZ 2007, S. 16/19.

16 Bundestagsdrucksache 16/9022 vom 30. 04. 2008 - Gesetzentwurf des Bundesrates zur Anderung des Grundgesetzes (Artikel 98a).

[17] Подробно см. F. Osterley, Das Deutsche Notariat, 1842 (Nachdruck 1965); H. Frischen, Zur Geschichte der Ars

Notarii, in: Notar und Rechtsgestaltung - Jubilaums-Festschrift des Rheinischen Notariats, 1998, S. 713 ff.

18 Этo может быть связано с тем, что в гражданском процессе континентальных европейских государств придается большее значение удостоверению как доказательству, чем свидетельскому показанию в германской и англо-саксонской традиции.

[19] A. Smith, Eine Untersuchung uber Natur und Wesen des Volkswohlstandes, 1776, deutsche Ausgabe von 1923 V. Buch, 1. Kapitel, 3. Abteilung.

20 Таково мнение, представленное в исследовании Центра европейского права и политики Centre of European Law and Politics (ZERP), University of Bremen, u.a., Study COMP/2006/D3/003, Conveyancing Services Market, December 2007 (abgekurzt: ZERP-Studie).

[21] Таково мнение, высказанное в предложении по директиве Европейского парламента и Совета по правам потребителей от 08.10.2008 КОМ(2008) 614/4.

[22] W. Baumann, Okonomie und Recht – Okonomische Effizienzjurisprudenz, in: RNotZ 2007, S. 297 ff.

[23] Вместо большого количества работ можно рекомендовать: Samuelson/Nordhaus Volkswirtschaftslehre, 3. (18.) Auflage 2007, S. 24.

[24] S. J. Roth, VWL fur Einsteiger, 2006, 1.

[25] Schafer H.-B./Ott C., Lehrbuch der okonomischen Analyse des Zivilrechts, 4. Auflage 2005, S. 58.

[26] Samuelson/Nordhaus, a. a. O. S. 20.

[27] См. вместо большого количества работ: Samuelson/Nordhaus а. а. О. S. 129 ff.; Schafer/Ott а. а. О. S. 3, 57 ff.; Roth а. а. О. S. 1 f.

28 Schafer/Ott а. а. О. S. 3; R. Nozick, Anarchy, State, and Utopia, 1974.

[29] Samuelson/Nordhaus a. a. O. S. 983.

[30] О разных формах ограничений см.: Schafer/Ott а. а. О. S. 65 ff.

31 См. об этом прежде всего: Williamson Die okonomischen Institutionen des Kapitalismus, 1990, bes. S. 54 ff, 73 ff.

 

 

32 Деньги могут «существовать» только тогда, когда они изъяты из рыночного механизма. В современных экономических системах, в которых деньги более не могут быть привязаны к какому-либо товару, напр., к золоту, этого можно добиться только постановлением государства. Следовательно, когда раздается требование «нейтральных», свободных от политических манипуляций денег, это все же является нормативным высказыванием, которое ориентировано на законодателя и на публичную власть и не может быть оформлено как рыночный механизм; подробнее об этом вопросе, являющимся центральным для самопонимания государственной свободы, см.: Knieper, Gesetz und Geschichte – Ein Beitrag zu Bestand und Veranderung des Burgerlichen Gesetzbuches, 1996 (Gesetz), 234 ff.; Samuelson/Nordhaus a. a. O. S. 717 ff, 745 ff, 929 ff.

33 Формулировка концепции аллокационной эффективности восходит к трудам итальянского социолога и экономиста Вильфреда Парето – Vilfredo Pareto (1848-1923) и поэтому называется «парето-эффективностью». См.: Roth а. а. О. S. 18 ff.: Samuelson/Nordhaus а. а. О. S. 232 ff.; Schafer/Ott а. а. О. S. 24 ff; Posner, Recht und Okonomie: eine Einfuhrung, частично опубликовано в: Assmann/Kirchner/Schanze, Okonomische Analyse des Rechts, 1993, 80 ff./ S. 87.

[34] Там же Roth а. а. О. S. 142.

35 Eucken, Grundsatze der Wirtschaftspolitik, 1959, S. 34. (В. Ойкен. Основные принципы экономической политики).

36 Там же Schafer/Ott а. а. О. S. 109, 397.

 

37 Там же Williamson а. а. О. S. 63 f; цитируемая работа Й. Бен-Пората (Ben-Porath) опубликована в ж-ле Population and Development Review 6 (1980), 1 ff.

38 Теория «Schwamm-Druber» (Теория забвения): Nozick а. а. О. S. 150.

[39] Schafer/Ott а. а. О. S. 31.

[40] D.С. North, Institutionen, institutioneller Wandel und Wirtschaftsleistung, 1998 (1990), 3.

[41] Nozick a. a. 0. S. 149 ff. (о близости к либеральной экономике: с 302).

[42] Nozick а. а. О. S. IX, 12 ff., 149.

[43] Вместо многих работ см.: Schafer/Ott а. а. О. S. 24 ff, а также Samuelson/Nordhaus а. а. О. S. 232 f; Roth а. а. О. S. 18 ff.

[44] R.A. Posnera. а. О. S. 87.

[45] BVerfG inBB 1990, 440; а также в: BVerfGE 89, 214 ff.; NJW 1994, 2749.

 

46 См.: Knieper, Gesetz, 115 ff.

 

[47] См. указанные процитированные выше решения Федерального конституционного суда Германии; также см.: Knieper, Gesetz, 162 ff. m. w. N.

[48] Проект д.ирективы Европейского парламента и Совета по правам потребителей от 08.10.2008 КОМ (2008) 614/4; см. подробнее: Wilke GPR 3/05.

[49] Schafer/Ott а. а. О. S. 401 f.


Вернуться


© Федеральная нотариальная палата, 2006-2012

Пишите нам:info@notariat.ru Web-редактору: web@notariat.ru

Разработка сайта и дизайн «ИнфоДизайн» © 2006
Rambler's Top100