Официальный сайт небюджетного нотариата Российской Федерации
 Главная
Информбюро
Нотариат
ФНП
Теория и практика
Нотариальный вестник
Гостиная
Избранное
 
Архив

История нотариата в Германии

24.08.2011

Е.Н. Мизинцев,

стажер нотариуса г. Москвы,

аспирант Российской академии адвокатуры и нотариата

 

Аннотация. В статье рассматривается история нотариата в Германии в периоды Позднего Средневековья, Нового и Новейшего времени. Дана краткая характеристика важнейших законодательных актов и законопроектов, касающихся организации нотариата в Германии.

Ключевые слова: нотариат в Германии, история нотариата, Имперское Положение о нотариате 1512 г., Имперское Положение о нотариате 1937 г., Федеральное Положение о нотариате 1961 г.

 

History of Notariat in Germany

E.N. Mizintsev, Notary probationer in Moscow, Aspirant of Russian Academy of Advocateship and Notariat

Annotation. The article considers the history of notariat in Germany in the periods of Late Middle Ages, Modern and Contemporary ages. There is given brief characteristics of the most important legislative acts and bills concerned with the organization of notariat in Germany.

Kewords: Notariat in Germany, history of the notariat, Empire Provision on Notariat of 1512, Empire Provision on Notariat of 1937, Federal Provision on Notariat of 1961.

Использование письменных документов германскими народами началось в VI веке, а с VII века в судопроизводстве франков, алеманов и лангобардов принимали участие писцы. Эти писцы могли также действовать и вне судебных процессов, и уже в VIII веке составленные ими документы использовались в суде в качестве доказательств [1]. В соответствии с капитуляриями Карла Великого (803, 805 гг.) при аббатах, епископах и графах состояли писцы (notarii electi), авторизируемые верховной властью и готовившие документы, приобретавшие качество достоверности только после приложения печати господина. Кроме них существовала также категория свободных писцов, которые предлагали услуги частным лицам за вознаграждение. Они не состояли в корпорациях и по большей части принадлежали к духовенству. Однако длительное время в средневековой Германии не было условий для развития нотариата, так как в основном судебный процесс продолжал оставаться устным, важнейшие сделки германцы традиционно совершали перед народным собранием, духовенство обладало монополией в нотариальном деле, а широкое распространение в Германии «права печати» еще более подавляло развитие нотариата, делая его ненужным [2].

Современные исследования показывают, что публичный нотариат возник в северной Италии, где судопроизводство осуществлялось профессиональными судьями, действовавшими как в сфере спорной, так и бесспорной (добровольной) юрисдикции. Постепенно судьи стали передавать дела бесспорного производства судебным писцам, сначала в отдельных случаях, а затем и полностью. Судебные писцы под свою ответственность стали составлять документы, которые обладали тем же свойством, что и решения судей – публичной достоверностью. Возникновение подобных документов, наделявшихся публичной достоверностью без подписи судьи, а только подписью нотариуса, произошло на рубеже XI–XII веков [3].

Точное время появления публичного нотариата в Германии не известно. Ф. Остерлей полагал, что появление в Германии документов, составленных публичными нотариусами, относится к началу XIV века, и связывал это с тем, что многие немецкие студенты обучались в итальянских университетах, где знакомились с развитым местным нотариатом. Также Ф. Остерлей отмечал, что в немецких документах XIII века уже можно было обнаружить признаки формул, которые использовались в то время только итальянскими нотариусами [4]. По сведениям Л. Кёхлинга, в 1270-х годах нотариат появился в Западной Германии (церковная провинция Кёльна), а в 1320-х годах – в Центральной Германии [5]. Более поздние исследования показали, что публичные нотариусы появились в Германии как минимум с 1230-х годов, и распространение шло постепенно, через Францию и юго-западные немецкие епископства [6]. Решающим фактором, вызвавшим возникновение публичного нотариата в Германии, была рецепция канонического права, в ходе которой в немецких церковных судах (Offizialatsgerichte) появились нотариусы, действовавшие в качестве судебных писцов [7]. Как отмечает Л. Кёхлинг, чем активнее Римская курия охватывала немецкие земли сетью своих административных учреждений, тем более благоприятными становились условия для развития нотариата [8]. В области светского права публичный нотариат окончательно утвердился только в конце XIV века вместе с развитием гражданского оборота и взаимных отношений.

Нотариусы действовали как по поручению судов, так и по обращениям частных лиц и обозначали себя как offner fryer notar – публичные свободные нотариусы, что отражало два основных признака этой профессии: положение в качестве публичных лиц, чье удостоверение придавало документам качество полного доверия, и независимость, проявлявшуюся в том, что нотариус не находился в отношениях подчинения с церковной и светской властью и мог свободно выбирать место осуществления своей деятельности. Помимо удостоверения протоколов и иных судебных актов, деятельность нотариусов по поручению судов заключалась в вызове обвиняемых и свидетелей, допросе свидетелей и даже в назначении опекунов и принятии решения об алиментах [9].

Большинство нотариусов происходили из духовенства и высших слоев городского бюргерства, в редких случаях – из низших слоев дворянской аристократии [10]. Обычно подготовка нотариусов включала в себя два этапа: теоретический и практический. Школы при соборах и монастырях, а позднее и городские школы латинского языка обучали в первую очередь трем «свободным искусствам»: грамматике (т.е. латинскому языку), риторике (т.е. искусству составления документов) и логике, давая, таким образом, знания, необходимые нотариусу на практике. Многие преподаватели этих школ сами были нотариусами, а уровень обучения в некоторых из них был сравним с университетским. Второй этап включал в себя практическую деятельность в качестве ученика нотариуса или в городской канцелярии, в ходе которой ученик использовался в качестве подчиненного писца. Обязательное университетское образование не требовалось для того, чтобы стать нотариусом, при этом многие действующие нотариусы получали его позднее для дальнейшей карьеры [11]. Работа нотариусом предоставляла возможность стать финансово независимым и часто служила промежуточным этапом на пути к высоким должностям в церковной и светской иерархии. Несмотря на то, что распространенным явлением были нотариальные династии, доступ к нотариальной профессии не ограничивался на основании происхождения так, как это имело место в среде ремесленников или купцов. Из-за относительно небольшого числа нотариусов и принадлежности многих из них к духовенству [12] в Германии не было нотариальных корпораций и централизованных архивов документов прекративших свою деятельность нотариусов, как в Италии. После смерти нотариуса его архив обычно переходил наследнику (если он был нотариусом) либо другим нотариусам [13].

Первоначально авторизацию нотариусов мог осуществлять только Папа Римский, а с конца XII века также император Священной Римской империи. Назначенные императором нотариусы могли ipsum officium ubicumque locorum, que Romanum profitentur imperium exercendi, т.е. селиться и осуществлять свою деятельность в любой области германской империи. Позднее император делегировал право назначать нотариусов пфальцграфам [14], которые со временем стали неограниченно пользоваться этим: назначение нотариусов превратилось фактически в продажу должности [15]. Из-за отсутствия должного правового регулирования и контроля нотариусами все чаще назначались лица, которые не располагали необходимым образованием и практическими навыками [16]. Немногие пфальцграфы обладали юридическими знаниями для правильной оценки претендентов на должность нотариусов, часто простое умение писать и знание внешней структуры нотариального документа были достаточными условиями для назначения. Еще одним фактором, препятствовавшим развитию нотариата, было наличие удостоверительных полномочий у судов [17]. Отсутствие контроля со стороны нотариальных корпораций, избыточное число нотариусов [18] и их недостаточная квалификация привели к полному расстройству нотариальной сферы. Знаменитый правовед, постглоссатор Бальд (Baldus, 1337–1400) охарактеризовал сложившуюся в Германии ситуацию в афористичной форме – Imperitia notariorum destruit mundum («невежество нотариусов разрушает мир») [19].

Для того, чтобы нормализовать ситуацию с нотариальным делом в германских землях, императором Максимилианом I на рейхстаге в Кельне 18 октября 1512 года было принято Имперское Положение о нотариате (Reichsnotariatsordnung), первый кодифицированный акт, установивший единую правовую основу для нотариата во всех областях Священной Римской империи. Положение было издано на латинском и немецком языках. Оно базировалось на принципах итальянского публичного нотариата, на сложившихся в Германии обычаях нотариальной практики и не содержало каких-либо радикальных новшеств. Комиссия императора в значительной степени использовала труд «Summa totius artis notariae» (1255 г.) Роландино де Пассаджери, и в целом Положение сохраняло структуру этой работы [20]. Преамбула Положения гласила: «Не только для поддержания мира и правопорядка, но также для многого другого, что связано со Священной Империей и общим благом, должность публичного нотариуса является нужной, официальной и необходимой, благодаря которой поступки и желания людей посредством записи сохраняются в вечной памяти и закрепляются заслуживающим доверия публичным документом для того, чтобы они не были забыты» [21].

Положение характеризовало нотариуса как «служителя общему благу» (einen Diener des gemeinen Nutzens) (§ 15) и подробно определяло условия, необходимые для назначения нотариусом. Нотариусами не могли быть неверующие [22], крепостные, лишенные чести, отлученные от церкви, находящиеся вне закона, а также все, кто не мог выступать в качестве свидетелей: несовершеннолетние, глухие, немые, слепые, душевнобольные, и, кроме того, женщины [23]. Образовательные требования были не высоки: «нотариус должен быть обучен праву», а именно «обладать знаниями, по меньшей мере, в тех вещах, которые касаются должности нотариуса» (§§ 2, 3). Ряд норм свидетельствовал о публичном характере деятельности нотариуса: было установлено, что нотариус связан правом и «иными оговорками» (прежде всего, предусмотренными местными обычаями) (§§ 9, 10), что нотариус должен соблюдать беспристрастность (§§ 10, 17). Нотариус не мог самовольно отказаться от своей должности. Для обеспечения правильности удостоверения устанавливалась ответственность нотариуса: «тяжкая немилость, штраф и возмещение ущерба» (§ 1, IV § 2). Некоторые принципы Положения 1512 года едва ли не дословно воспроизведены в действующем нотариальном законодательстве [24]. В заключительной части Положения содержались подробные правила, касающиеся составления, содержания и формы нотариальных документов. Оно не предусматривало ни организацию нотариальных палат, ни исключительную компетенцию нотариусов в сфере удостоверения.

Несмотря на свои достоинства, Положение не смогло серьезно улучшить ситуацию с нотариатом в германских землях, так как власть императора над князьями все более ослабевала, а злоупотребления пфальцграфов при назначении нотариусов продолжались [25]. Из-за некомпетентности императорских пфальцграфов и нотариусов местные власти стремились ограничить их деятельность на своей территории. Так как центральная власть не принимала необходимых мер, в конце концов, князья были вынуждены действовать самостоятельно. В Пруссии в 1708 году было установлено, что желающие работать нотариусами должны пройти экзамен и быть внесены в особые списки – матрикулы. Официально такие нотариусы именовались «королевскими прусскими нотариусами». Однако до 1771 года в Пруссии наряду с ними действовали «императорские» нотариусы (notarius caesareus publicus), не прошедшие экзамен и имматрикуляцию. В 1753 году в результате принятия в Баварии кодификации «Codex Juris Bavarici judiciarii» было установлено, что папские и императорские нотариусы не могли действовать на территории Баварского курфюршества, если их полномочия не были подтверждены надворным советом курфюршества (Hofrat, верховный судебный и консультативный орган при монархе), и они не были внесены в специальные списки. Аналогичные меры принимались и в других землях. В XVIII веке, веке абсолютных монархий, как отмечает Ф. Остерлей, права князей в отношении нотариата были уже настолько развиты, что в действительности только в теории признавалось существование каких-либо ограничений, устанавливаемых общегерманским правом [26]. Помимо чисто удостоверительных функций нотариусы в то время выполняли также многие судебные функции, например, официально вручали судебные документы или проводили допрос свидетелей. При этом наряду с нотариусами в сфере добровольной (бесспорной) юрисдикции нередко действовали судебные секретари [27]. В течение веков в Германии отсутствовало строгое разделение между судебной и нотариальной сферами.

Усиление власти региональных правителей привело к формированию ими собственных нотариальных систем. В этой связи особенно интересен опыт Пруссии. В соответствии с «Инструкцией для нотариусов во всех провинциях Прусского королевства» от 1771 г. на территории Пруссии разрешалось действовать только нотариусам, прошедшим экзамен и назначенным прусским королем, деятельность императорских нотариусов исключалась. Король Фридрих II и его гроссканцлер Иоганн фон Кармер, обладавший в то время неограниченной властью в сфере законодательства, стремились полностью реформировать правовую систему, в том числе упростить гражданский процесс. Фридрих II считал адвокатов причиной неудовлетворительного состояния в сфере юстиции и волокиты в судах, поэтому в 1781 году в соответствии с нормами кодификации «Corpus Iuris Fridericanum» свободная адвокатура была ликвидирована и вместо нее были учреждены должности государственных служащих: ассистент-советников (Assistenzrat) и юстиц-комиссаров (Justizkomissar). Ассистент-советники были уполномочены на представление сторон в суде и являлись, скорее, помощниками суда в установлении истины, чем поверенными сторон [28]. Бывшие адвокаты, которые считались непригодными для назначения ассистент-советниками, назначались юстиц-комиссарами, осуществлявшими консультирование вне судебного процесса. Со временем полномочия юстиц-комиссаров расширились, включив в себя нотариальную деятельность. Это привело к тому, что нотариусы, и без того получавшие невысокие доходы, не могли себя обеспечить и стремились стать юстиц-комиссарами. В 1793 году институт ассистент-советников был упразднен, а их функции переданы юстиц-комиссарам [29].

 Таким образом, в лице юстиц-комиссаров возникла первоначальная форма существующего в настоящее время института «адвоката-нотариуса» (Anwaltsnotar). Прусская реформа сделала из самостоятельного нотариуса государственного служащего при судах, который занимался как нотариальной, так и адвокатской деятельностью. Принципы латинского нотариата при этом были полностью отброшены. Характеризуя процессуальные реформы Фридриха II в целом, председатель Верховного суда Пруссии Кристиан Людвиг фон Ребойр назвал их «сокрушительным ударом по гражданской свободе». Только в 1879 году в Пруссии снова появилась свободная адвокатура, однако лишение адвокатов статуса государственных служащих не повлекло за собой восстановление самостоятельного нотариата.

Во многом аналогичные процессы происходили в Австрии, где другой представитель просвещенного абсолютизма, император Иосиф II, монополизировал право назначать нотариусов, и с 1781 года нотариусы стали государственными служащими. Сфера нотариальной деятельности была фактически ограничена протестом векселей и представлением интересов сторон в вексельных судах. Кроме того, большая часть нотариусов получили право действовать в качестве адвокатов [30].

Из-за своей незначительной роли в 1807 году нотариат был упразднен в Баварии на правобережье Рейна, а удостоверительные полномочия были переданы судам низших инстанций [31]. К факторам, тормозившим развитие нотариата в Австрии, Баварии и некоторых других германских государствах до середины XIX века, среди прочего, можно также отнести юрисдикцию крупных землевладельцев (jurisdictio patrimonialis), предоставлявшую помещикам (или назначаемым ими лицам) как судебные, так и удостоверительные полномочия [32]. Кроме того, в Германии длительное время существовало право печати (jus sigillorum), предусматривавшее возможность обладателя печати совершить в отношении себя «нотариальное» действие без обращения к нотариусу или в суд, причем, удостоверенный таким образом документ обладал силой публичного документа. Подобными печатями обладали дворяне и крупные чиновники [33].

На рубеже XVIII–XIX веков произошли два значимых для немецкого нотариата события. В результате Революции нотариальная профессия во Франции приобрела новое, во многих отношениях прогрессивное оформление: декрет Национального собрания от 6 октября 1791 года («decret sur la nouvelle organisation du notariat») и последовавший затем Закон от 25 вантоза XII года («la loi contenant l,organisation du notariat»). Они унифицировали условия и порядок доступа к профессии нотариуса, вопросы профессиональной самоорганизации нотариусов, контроль за их деятельностью на территории всей страны. Характеристика нотариуса как публичного должностного лица (fonctionaire public), которое при этом является независимым и несменяемым, отвечала духу эпохи Просвещения. Во Франции впервые были разграничены судебная и нотариальная деятельность, установлена исключительная компетенция нотариусов. В одно время с этим, в 1806 году, Священная Римская империя прекратила свое существование, вместе с ней исчезла единая правовая основа для германского нотариата. Независимые германские государства принимали собственные законы о нотариате, возлагая на нотариусов помимо удостоверительных функций также ряд задач в сфере спорной юрисдикции.

Еще в 1798 году в результате французской оккупации на левобережье Рейна был организован нотариат в соответствии с декретом Национального собрания Франции от 6 октября 1791 года. На области, подвергшиеся французской оккупации (Рейнланд, королевство Вестфалия, великое герцогство Берг и Хамм [34]), распространилось действие французского законодательства. После наполеоновского господства эти земли попали под влияние Пруссии, однако из-за сопротивления прусскому нотариальному праву там не был введен юстиц-комиссариат, а нотариальное законодательство продолжало ориентироваться на Закон Вантоза [35]. Кроме того, нотариальное право Гамбурга [36], королевства Ганновер [37] и некоторых других территорий также основывалось на принципах французского нотариата. В середине XIX века в результате буржуазно-демократических революций в Австрии и Баварии были приняты законы о нотариате, ориентировавшиеся на французское право [38].

В зависимости от действующего нотариального законодательства, существовавшие в 50-е годы XIX века, германские государства можно было разделить на четыре группы [39]:

– земли общегерманского нотариата, где основным источником нотариального права продолжало оставаться Имперское Положение о нотариате 1512 г. (преимущественно северные территории – области Пруссии Грайфсвальд и Эренбрайтштайн, королевство Саксония, Саксен-Альтенбург, Саксен-Кобург-Гота, Саксен-Майнинген, Мекленбург-Шверин, Мекленбург-Стрелиц, Гессен, Гольштейн и др.);

– земли, где действовал Закон от 25 вантоза XII года (Рейнская Бавария, Рейнский Гессен);

– земли с собственной организацией нотариата, часть из которых ориентировалась на французское нотариальное право, а часть – на прусское (Старая (Восточная) Пруссия, Рейн-Пруссия, Австрия, Ганновер, Вюртемберг, Баден, Брауншвейг, Гамбург, Бремен, Любек и др.);

– земли, в которых нотариата не было и его функции выполняли суды и другие учреждения (Бавария на правобережье Рейна, земли Гогенцоллернов (провинция Пруссии), Ольденбург, а также ряд карликовых государств в Центральной Германии: Липпе, Шаумбург-Липпе, Вальдек, Рёйсс-Гера, Рёйсс-Грейц и др.).

Общим в правовом регулировании нотариата в германских государствах было только то, что нотариус должен был назначаться государством и иметь такую же подготовку, как судья. Существенно различались нормы, касающиеся нотариальных округов: на территории всего государства могли действовать нотариусы Саксонии, Брауншвейга и Саксен-Майнинга, в рамках судебного округа апелляционного суда в Пруссии, в то время как нотариальный округ в Рейн-Пруссии, Ганновере, Баварии и Бадене был существенно меньше и соответствовал округу суда первой инстанции. Почти во всех германских государствах правовое положение нотариуса было близко к положению государственных служащих, и на них распространялись нормы служебного права. Вопросы контроля и соблюдения дисциплины нотариусами находились в ведении государственных органов (судов, прокуратур, министерств юстиции). Даже там, где существовали самостоятельные нотариальные палаты (например, в Бадене и Баварии), они не имели дисциплинарной власти над нотариусами [40]. Лишь в Пруссии действовал образованный по французскому образцу и распространявший свою юрисдикцию также на адвокатов суд чести (Ehrenrat), выносивший решения в первой инстанции по должностным нарушениям. Также имели место заметные различия в правилах нотариального производства, например, касающихся привлечения свидетелей при нотариальном удостоверении: оно предусматривалось французским правом, но его не было в Имперском Положении о нотариате. Считающееся самым прогрессивным баварское законодательство отказалось от привлечения свидетелей, за некоторыми исключениями [41].

Наиболее заинтересованным в унификации и модернизации нотариального права государством была Пруссия, которая после приобретения новых земель в 1866 году включала в себя три правовые системы. Первые шаги к единому немецкому нотариальному праву были предприняты министром юстиции Пруссии Адольфом Леонардтом, которому Бисмарк поручил подготовку проекта закона об организации судов. Весной 1870 года Леонардт поручил Фридриху Курльбауму [42] подготовить проект Положения о нотариате для Северогерманского Союза с учетом последующего присоединения к Союзу южнонемецких государств. В марте 1872 года Курльбаум передал Леонардту два готовых законопроекта о нотариате и обоснования к ним. Проекты предусматривали, что на должность нотариуса могут быть назначены лица, которые могут занимать должность профессионального (обученного праву) судьи; для нотариуса устанавливался определенный нотариальный округ в рамках судебного округа суда земли. Нотариусы являлись государственными служащими, обладали рангом судьи участкового суда, не являясь при этом судьями. Предполагалось, что полномочия по привлечению нотариуса к ответственности за нарушение должностных обязанностей принадлежали бы исключительно государству. Обосновывая необходимость наделения нотариуса статусом государственного служащего, Курльбаум всячески подчеркивал публичные начала нотариальной деятельности, отмечая, что длительное время назначение нотариусов в Германии находилось в руках тех, кто не мог обеспечить нотариату его подлинный, публичный характер, и не в последнюю очередь благодаря своей «самостоятельности» немецкий нотариат пришел в упадок [43]. Курльбаум выступал за разделение нотариата и адвокатуры, обосновывая это тем, что для выполнения своих обязанностей адвокату необходима независимость от государственной власти.

Лишь после того, как был подготовлен и внесен на рассмотрение в Бундесрат проект закона об организации судов, в марте 1874 года Леонардт без обсуждения в министерстве юстиции направил законопроекты о нотариате рейхсканцлеру, который 25 марта 1874 года представил их на рассмотрение в Бундесрат. Законопроекты были переданы на рассмотрение комиссии по вопросам юстиции, однако 6 мая 1874 года, после прослушивания доклада о работе комиссии, Бундесрат, скорее всего, по настоянию второстепенных германских государств пришел к заключению, что не имеется достаточных причин для детального рассмотрения представленных законопроектов. Рассмотрение законопроектов было отложено на неопределенный срок, но в последующие десятилетия ни Пруссией, ни властями Второго Рейха больше не предпринимались попытки унифицировать правовое регулирование нотариата. Рейхстаг также не проявлял интереса к единому закону о нотариате, в отличие от закона об адвокатуре [44].

Несмотря на это, юридическая общественность осознавала необходимость модернизации нотариата, хотя публично реформа нотариального права обсуждалась намного меньше, чем, например, реформа процессуального права и реформа прокуратуры. Уже в 1860 году, на 1-м Немецком юридическом съезде в Берлине был принят ряд постановлений, касающихся вопросов добровольной подсудности. Среди прочего, в них содержались требования единого германского нотариального закона, равной компетенции германских нотариусов, учреждения нотариальных и дисциплинарных палат, отделения нотариата от адвокатуры [45]. Эти требования были заявлены снова на 4-м Немецком юридическом съезде в Майнце в 1863 году, где было принято заключение, что нотариат следует отделить от адвокатуры, так как от объединения страдают обе профессии и подрывается доверие к нотариату со стороны общества. После создания Второго Рейха, в 1871 году, 9-й Немецкий юридический съезд в Штуттгарте вновь заявил о необходимости единого закона о нотариате и сформулировал пять требований к новому закону, в т.ч. разделение нотариата и адвокатуры, наделение нотариусов широкими удостоверительными полномочиями, одинаковая компетенция всех немецких нотариусов [46]. В том же году был учрежден Нотариальный союз Германии и Австрии (Notariatsverein fur Deutschland und Osterreich), обеспечивавший связь между различными нотариальными организациями, в 1900 году преобразованный в Немецкий нотариальный союз (Deutsche Notarverein). В 1876 году по поручению президиума Нотариального союза Германии и Австрии баварским нотариусом Эдуардом Графом был подготовлен проект закона о нотариате. Этот законопроект, созданный на основе Закона о нотариате Баварии 1861 года, определял нотариусов как публичных должностных лиц, которые назначаются главами государств пожизненно и не сменяемы (§ 1). Нотариус не мог обладать статусом адвоката (§ 6). Нотариусы объединялись в коллегии и выбирали нотариальные палаты, обладавшие дисциплинарными полномочиями (§§ 84, 145). Тем не менее эта и все последующие попытки создать единую правовую основу для нотариата во времена Второго Рейха (1871–1918) потерпели неудачу.

Вступившее в силу в 1900 году Германское гражданское уложение унифицировало немецкое гражданское право и содержало многочисленные нормы, предусматривающие участие нотариусов. При этом в 1900 году в Германии существовали в общей сложности 15 различных вариантов организаций нотариата, которые можно было объединить в три группы, существующие до настоящего времени [47]. Французскому нотариальному праву, нашедшему в Германии благоприятную почву, противостояло прусское законодательство, предусматривавшее институт адвоката-нотариуса. Кроме того, в Германии существовал и третий путь развития нотариата – судебный (государственный) нотариат. Закон Бадена 1864 года предусматривал различие между судебными нотариусами, служащими при участковых судах, и нотариусами, назначаемыми в округе участкового суда [48]. Еще в 1819 году судебный нотариат был организован в Вюртемберге [49]. Вюртембергские нотариусы рассматривались как наследники возникшей еще в средневековье профессии штадтшрайбера – главы городской канцелярии. Так же как и штадтшрайберы, они являлись государственными служащими и помимо удостоверительных функций занимались ведением поземельных книг и действовали как судьи по наследственным делам.

В 1925 году, на 11-м съезде в Гейдельберге Немецкий нотариальный союз принял десять тезисов единого немецкого нотариального права и сформировал комиссию для разработки проекта Положения о нотариате. Проект, в значительной степени подготовленный Германом Обернеком [50], был представлен на 13-м Немецком нотариальном съезде в Гамбурге в 1929 году. Проект предусматривал запрет для нотариусов осуществлять адвокатскую или иную оплачиваемую деятельность в государственных органах и органах местного самоуправления. Назначение нотариусов осуществлялось рейхспрезидентом по предложению правительства земель. При этом в соответствии с проектом кандидат должен был подать заявление о назначении в соответствующую нотариальную палату. Нотариальная палата передавала заявление вместе со своим отзывом председателю верховного суда земли, который, в свою очередь, вместе со своим заключением представлял заявление министру юстиции земли [51]. Проект Г. Обернека был направлен в Министерство юстиции Веймарской Республики и прусское министерство юстиции, однако последующие политические события не позволили реализовать его.

Решительные шаги к унификации нотариата были предприняты национал-социалистами. Уже весной 1933 года руководитель Союза национал-социалистических немецких юристов (BNSDJ) Ганс Франк поручил рабочей группе из нотариусов Союза во главе с Карлом Вольперсом разработать законопроект о нотариате [52]. Г. Франк, являвшийся в то время министром юстиции Баварии, был сторонником самостоятельного нотариата, при этом он желал видеть в нотариальном сообществе «сплоченную роту в армии Адольфа Гитлера» [53]. Уже в январе 1934 года проект, подготовленный рабочей группой нотариусов, вместе с обоснованием был представлен в Рейхсминистерстве юстиции. Проект предусматривал, что нотариусом может быть назначено лицо, отвечающее требованиям, необходимым для назначения судьей, и прошедшее специальную стажировку (§ 1). Проект сохранял действовавших на тот момент адвокатов-нотариусов и судебных нотариусов, тем не менее допускал назначение новых адвокатов-нотариусов только в исключительных случаях (§ 84). Также он предусматривал монополию нотариусов в удостоверении в сфере превентивного юридического обслуживания, исключая удостоверительные полномочия судов и помощников судей (рехтспфлегеров) (§ 10), и наделял нотариальные палаты надзорными полномочиями [54]. Широко обсуждавшийся проект нотариусов-практиков встретил резкую критику со стороны адвокатов-нотариусов, рехтспфлегеров, а также Рейхсминистерства финансов и не получил дальнейшего хода. Основой принятого впоследствии Имперского Положения о нотариате послужил законопроект, подготовленный в 1936 году в Рейхсминистерстве юстиции. С одной стороны, он содержал больше уступок в пользу института адвокатов-нотариусов, с другой стороны, был более идеологически окрашен.

Помимо работы над законопроектами национал-социалисты приняли ряд других мер, направленных на реформирование нотариата. В июле 1934 года была организована единая Нотариальная палата Рейха, председателем которой назначается К. Вольперс. На заседании, посвященном учреждению палаты, Г. Франк охарактеризовал нотариусов как «представляющих доверие нации по отношению к государству и доверие государства по отношению к нации» [55]. В результате принятия ряда законов 1934–1935 гг. вопросы юстиции переданы в ведение центральной власти. Нотариальные акты, чье действие до 1934 года ограничивалось территорией региона, приобрели одинаковую юридическую силу на территории всего Рейха. В 1935–1936 гг. была проведена унификация норм о нотариальных тарифах, установлено существующее до сих пор равенство в вопросах тарифов для нотариусов и судов в сфере бесспорной юрисдикции, кроме того, введен запрет на соглашения об определении размеров тарифов между нотариусом и клиентом [56].

Принятое 13.02.1937 года Имперское Положение о нотариате (Reichsnotarordnung, RNO) стало попыткой окончательно унифицировать немецкий нотариат, предусматривая введение во всей Германии негосударственного нотариата, основанного на принципах французского законодательства: отделении нотариата от адвокатуры и судебной системы и отнесении удостоверительной деятельности к исключительной компетенции нотариусов. Существовавшим адвокатам-нотариусам было позволено осуществлять нотариальную деятельность до тех пор, пока они имели допуск к адвокатской деятельности. Кроме того, Положение предусматривало учреждение нотариальных палат. Положение определяло нотариуса как «правоохранителя (Rechtswahrer) в сфере превентивного юридического обслуживания» (§ 1 RNO) [57]. В качестве нотариуса мог быть назначен только тот, кто отвечал требованиям, необходимым для назначения судьей, а также прошел однолетнюю пробную стажировку и трехлетнюю стажировку в качестве асессора (кандидата) (§ 5 RNO). Несмотря на то, что Положение о нотариате 1937 года содержало в себе ряд типичных для национал-социалистического законодательства норм идеологического характера [58], оно не было «произведением Третьего Рейха» и реализовывало идеи, которые многократно высказывались на вышеназванных немецких юридических съездах и съездах нотариусов [59]. Положение 1937 года содержало 92 параграфа в 4 частях и регулировало только вопросы организации нотариата, не касаясь нотариального процесса.

Однако ввести в Германии нотариат, построенный на единых принципах, не удалось из-за начавшейся войны и сложной ситуации в послевоенное время. Новый нотариат был организован только в тех немногочисленных областях, где вообще не было нотариата (Липпе и Шаумбург-Липпе). Институт адвоката-нотариуса сохранился везде, где он существовал до этого, кроме судебного округа Кобленц.

Окончание войны привело к полному упадку системы юстиции в Германии. Суды были закрыты, нотариальная палата Рейха прекратила свое существование. Многие национал-социалистические законы были отменены, но это не коснулось Положения о нотариате, которое продолжало действовать. Разделение Германии на несколько оккупационных зон привело к тому, что развитие правового обслуживания пошло различными путями. В 1952 году в Германской Демократической Республике был организован государственный нотариат, просуществовавший до 1990 года [60].

В первой половине 50-х годов в ФРГ началась подготовка реформы нотариата, в результате чего 24.02.1961 года было принято Федеральное Положение о нотариате (или Закон ФРГ «О нотариате», Bundesnotarordnung, BNotO), которое в § 3 закрепило status quo нотариата, сохранив существовавшие на тот момент формы его организации. Оно во многом основано на Положении 1937 года, несмотря на то, что в Федеральном Положении о нотариате без изменения остались только десять статей из Положения 1937 года. К самым существенным изменениям можно отнести усиленный акцент на независимости нотариуса, сосуществование как «чистого» нотариата, так и адвокатского нотариата, по-новому урегулированная профессиональная организация нотариусов с усилением самоуправления [61]. В настоящее время Федеральное Положение о нотариате составляет основу правового регулирования нотариата в Германии наряду с Законом об удостоверении актов (Beurkundungsgesetz) от 1969 года, посвященным нотариальному процессу.

 

Основные источники

 

1. Ferdinand Oesterley. Das deutsche Notariat. Band 1. Hannover, 1842.

2. Joseph Euler. Handbuch des Notariats in Preu?en, nebst der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Gerichte und mit Rucksicht auf das ubrige Deutschland, Frankreich und andere Lander. Dusseldorf, 1858.

3. Georg Erhard Rosl. Das Notariat. Ein Beitrag zur Geschichte und Kritik dieses Rechtsunstituts, insbesondere der in Bayern diesseits und jenseits des Rheins bestehenden notariellen Einrichtungen. Nordlingen, 1861.

4. Ляпидевский Н. История нотариата. М., 1875.

5. Franz. Eine Deutsche Reichs-Notariatsordnung // Deutsche Juristen-Zeitung. 1907. № 16/17.

6. Harry Bresslau. Handbuch der Urkundenlehre fur Deutschland und Italien. 1. Band. 1. Aufl. Leipzig. 1912.

7. Ludwig Koeсhling. Untersuchungen uber die Anfange des offentlichen Notariats in Deutschland. Marburg. 1925.

8. Richard Heuberger. Das deutschtiroler Notariat. Umrisse seiner mittelalterlichen Entwicklung // in: Veroffentlichungen des Ferdinandeum 6. 1927.

9. Wilhelm Volkert. Handbuch der bayerischen Amter, Gemeinden und Gerichte 1799–1980. Munchen. Beck, 1983.

10. Walter Bohringer. Die geschichtlichen Wurzeln des Notariats in Deutschland von der Antike bis zur Neuzeit // Zeitschrift fur das Notariat in Baden-Wurttemberg. 1989. № 2.

11. Christian Neschwara. Geschichte des osterreichischen Notariats. Wien, 1996.

12. Philippe Litzka. Notare in Frankreich und Deutschland. Ein Rechtsvergleich unter besonderer Berucksichtigung der Kautelarpraxis. Munchen, 1999.

13. Andreas Wolfgang Widemann. Preu?ische Justizreformen und die Entwicklung zum Anwaltsnotariat in Altpreu?en (1700–1849). Verlag Dr. Otto Schmidt. Koln, 2003.

14. Werner Schubert. Materialien zur Vereinheitlichung des Notarrechts (1872–1937). Verlag Dr. Otto Schmidt. Koln, 2004.

15. Markus Sikora. Der Notar im sozialen Rechtsstaat. Verlag Dr. Kovac. Hamburg, 2007.

16. Katharina von Ciriacy-Wantrup. Familien- und erbrechtliche Gestaltungen von Unternehmen der Renaissance. Berlin, 2007.

17. Johannes Gsanger. Das Berufsrecht der Reichsnotarordnung vom 13. Februar 1937 und die Auswirkungen auf die Selbststandigkeit der notariellen Standesvertretung. Koln, 2010.



[1] Rosl G.E. Das Notariat. Ein Beitrag zur Geschichte und Kritik dieses Rechtsunstituts, insbesondere der in Bayern diesseits und jenseits des Rheins bestehenden notariellen Einrichtungen. Nordlingen, 1861. S. 23; Koeсhling L. Untersuchungen uber die Anfange des offentlichen Notariats in Deutschland. Marburg, 1925. S. 1.

[2] О раннем этапе развития нотариального дела в Германии, предшествующем появлению нотариата в современном смысле этого слова, подробнее см.: Ляпидевский Н. История нотариата. М.,1875. C. 226–250.

[3] Bohringer W. Die geschichtlichen Wurzeln des Notariats in Deutschland von der Antike bis zur Neuzeit // Zeitschrift fur das Notariat in Baden-Wurttemberg. 1989. № 2. S. 25.

[4] Oesterley F. Das deutsche Notariat. Band 1. Hannover, 1842. S. 393–394, 396.

[5] Koeсhling L. Untersuchungen uber die Anfange des offentlichen Notariats in Deutschland. Marburg, 1925. S. 5–7.

[6] Schuler P.J. Offentliches Notariat / Lexikon des Mittelalters. Под ред. Angermann N., Band 6. Munchen, 1993. S. 1273.

[7] Neschwara С. Geschichte des osterreichischen Notariats. Wien, 1996. S. 39; Bohringer W. Die geschichtlichen Wurzeln des Notariats in Deutschland von der Antike bis zur Neuzeit // Zeitschrift fur das Notariat in Baden-Wurttemberg. 1989. № 2. S. 25.

[8] Koeсhling L. Untersuchungen uber die Anfange des offentlichen Notariats in Deutschland. Marburg, 1925. S. 23.

[9] Koeсhling L. Там же. S. 25.

[10] Schuler P.J. Geschichte des sudwestdeutschen Notariats. Von seinen Anfangen bis zur Reichsnotariatsordnung von 1512. Buhl, 1976. S. 90.

[11] Neschwara С. Geschichte des osterreichischen Notariats. Wien, 1996. S. 247–248.

[12] Г. Бресслау отмечает, что в XIV веке почти все немецкие нотариусы были духовными лицами, а в XV веке они также продолжали составлять большинство. См.: Bresslau H. Handbuch der Urkundenlehre fur Deutschland und Italien. 1 Band. 1 Aufl. Leipzig, 1912. S. 635.

[13] Heuberger R. Das deutschtiroler Notariat. Umrisse seiner mittelalterlichen Entwicklung, 1927. S. 103–104.

[14] Пфальцграфы (лат. Comes palatinus) – в Священной Римской империи являлись императорскими чиновниками, осуществлявшими отдельные права императоров по особым поручениям, или действуя по собственному усмотрению. В XII веке должность стала наследственной, а пфальцграфы превратились во владетельных князей, вассалов императора Священной Римской империи. Начиная с периода правления императора Карла V (1530–1556) звание пфальцграфа могло быть передано даже не дворянам. Позднее звание пфальцграфа стало продаваемым и ко времени распада германской империи потеряло значение.

[15] В 1355 году император Карл IV впервые назначил пфальцграфом немца, князя и епископа Шпайера, который к тому же был первым пфальцграфом, получившим право неограниченно назначать нотариусов. См.: Bresslau H. Handbuch der Urkundenlehre fur Deutschland und Italien. 1 Band. 1 Aufl. Leipzig, 1912. S. 634.

[16] Один из известнейших юристов своего времени, итальянец Лодовико Понтано (Ludovicus Pontanus (Romanus), 1409–1439) характеризовал нотариусов, как «попугаев при знатных хозяевах, которые что-то болтают, но не понимают, что». Цит. по: Katharina von Ciriacy-Wantrup. Familien- und erbrechtliche Gestaltungen von Unternehmen der Renaissance. Berlin, 2007. S. 57.

[17] Rosl G.E. Das Notariat. Ein Beitrag zur Geschichte und Kritik dieses Rechtsunstituts, insbesondere der in Bayern diesseits und jenseits des Rheins bestehenden notariellen Einrichtungen. Nordlingen, 1861. S. 19.

[18] Если исходить из предположения, что каждый пфальцграф назначал в среднем 10 нотариусов, до 1512 года было назначено всего около 9 тысяч императорских нотариусов. См.: Neschwara C. Geschichte des osterreichischen Notariats. Wien, 1996. S. 230.

[19] В Германии это выражение распространилось в рифмованном виде и с саркастическим оттенком: «Der Notaren Unverstand verkehrt zuletzt das ganze Land».

[20] Katharina von Ciriacy-Wantrup. Familien- und erbrechtliche Gestaltungen von Unternehmen der Renaissance. Berlin, 2007. S. 22.

[21] Цитируется по изданию: Euler J. Handbuch des Notariats in Preu?en, nebst der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Gerichte und mit Rucksicht auf das ubrige Deutschland, Frankreich und andere Lander. Dusseldorf, 1858. S. 76.

[22] То есть евреи, мусульмане и все, кто живет вне христианской церкви, в том числе еретики.

[23] Neschwara C. Geschichte des osterreichischen Notariats. Wien, 1996. S. 262–264.

[24] Sikora M. Der Notar im sozialen Rechtsstaat. Verlag Dr.Kovac. Hamburg, 2007. S. 18; Например, § 15 Положения 1512 г., в соответствии с которым нотариус не может отказать в удостоверении, если не имеет место запрещенная сделка. Аналогичная норма предусмотрена § 15 действующего Федерального Положения о нотариате.

[25] Так Генрих Панталеон (1522–1595), профессор университета в Базеле, будучи пфальцграфом, в течение 30 лет назначил 132 нотариуса, среди которых были его четырнадцатилетний сын, зять и шурин. Обычно за назначение нотариусом ему выплачивали 6 крон. См.: Katharina von Ciriacy-Wantrup. Familien- und erbrechtliche Gestaltungen von Unternehmen der Renaissance. Berlin, 2007. S. 56; В приказе курфюрста Саксонии от 1721 года говорилось, что пфальцграфы назначают в качестве нотариусов «ради презренных денег совершенно неумелых людей, в том числе ремесленников и мясников». См.: Widemann A.W. Preu?ische Justizreformen und die Entwicklung zum Anwaltsnotariat in Altpreu?en (1700–1849). Verlag Dr. Otto Schmidt. Koln, 2003. S. 38–39.

[26] Osterley F. Das deutsche Notariat. Band II. Hannover, 1845. S. 21.

[27] Bohringer W. Die geschichtlichen Wurzeln des Notariats in Deutschland von der Antike bis zur Neuzeit // Zeitschrift fur das Notariat in Baden-Wurttemberg. 1989. № 2. S. 29.

[28] Widemann A.W. Preu?ische Justizreformen und die Entwicklung zum Anwaltsnotariat in Altpreu?en (1700–1849). Verlag Dr.Otto Schmidt. Koln, 2003. S. 112.

[29] Widemann A.W. Там же, S. 127.

[30] Neschwara C. Geschichte des osterreichischen Notariats. Wien, 1996. S. 517–531.

[31] Volkert W. Handbuch der bayerischen Amter, Gemeinden und Gerichte 1799–1980. Munchen, 1983. S. 135.

[32] Помещичья юрисдикция в Австрии и Баварии была отменена в 1848 году, в Пруссии – в 1849 году, в Саксонии –в 1855 году.

[33] Rosl G.E. Das Notariat. Ein Beitrag zur Geschichte und Kritik dieses Rechtsunstituts, insbesondere der in Bayern diesseits und jenseits des Rheins bestehenden notariellen Einrichtungen. Nordlingen, 1861. S. 28–29.

[34] Bergische Notariatsordnung vom 29.01.1811.

[35] Rheinpreussische Notariatsordnung vom 25.04.1822.

[36] Notariatsordnung vom 1815.

[37] Notariatsordnung vom 1835.

[38] В Австрии – Notariatsordnung от 1850, в Баварии – Gesetz vom 10 November 1861 das Notariat betreffend.

[39] Euler J. Handbuch des Notariats in Preu?en, nebst der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Gerichte und mit Rucksicht auf das ubrige Deutschland, Frankreich und andere Lander. Dusseldorf, 1858. S. 31; В целом разделение этих областей соответствовало делению германских земель в зависимости от применяемого гражданского процессуального законодательства. Раздробленная Германия в первой половине XIX в. в зависимости от вида действия гражданского процессуального законодательства подразделялась на три большие области: 1) область, на территории которой действовал общий гражданский процесс; 2) область, на территории которой действовало прусское гражданское процессуальное право; 3) область, на территории которой действовало французское гражданское процессуальное право. См.: Гражданский процесс зарубежных стран / Под ред. А.Г. Давтян. М., 2011. С. 13.

[40] Первой независимой нотариальной организацией в Германии был Кёльнский союз нотариата (впоследствии Рейнский нотариальный союз), образованный в 1855 году по инициативе десяти кандидатов в нотариусы. Подобные организации создавались для представления интересов нотариусов, обмена опытом, издания газет и других задач.

[41] Schubert W. Materialien zur Vereinheitlichung des Notarrechts (1872–1937). Verlag Dr. Otto Schmidt. Koln, 2004. S. 2.

[42] Фридрих Курльбаум (Friedrich Adolf Ferdinand Kurlbaum, 1826–1894) длительное время работал судьей, в 1868 году назначен советником Верховного суда, с 1872 года – советник в Министерстве юстиции Пруссии.

[43] Schubert W. Materialien zur Vereinheitlichung des Notarrechts (1872–1937). Verlag Dr. Otto Schmidt. Koln, 2004. S. 46.

[44] Schubert W. Materialien zur Vereinheitlichung des Notarrechts (1872–1937). Verlag Dr. Otto Schmidt. Koln, 2004. S. 2.

[45] Gsanger J. Das Berufsrecht der Reichsnotarordnung vom 13. Februar 1937 und die Auswirkungen auf die Selbststandigkeit der notariellen Standesvertretung. 2010. S. 32.

[46] Schubert W. Materialien zur Vereinheitlichung des Notarrechts (1872–1937). Verlag Dr. Otto Schmidt. Koln, 2004. S. 5.

[47] Franz. Eine Deutsche Reichs-Notariatsordnung // Deutsche Juristen-Zeitung. 1907. № 16/17. S. 920. Некоторые авторы выделяют четыре формы организации нотариата в Германии, рассматривая государственный нотариат в Бадене и Вюртемберге в качестве самостоятельных форм.

[48] Bohringer W. Die geschichtlichen Wurzeln des Notariats in Deutschland von der Antike bis zur Neuzeit // Zeitschrift fur das Notariat in Baden-Wurttemberg. 1989. № 2. S. 31.

[49] Gerichtsnotaredikt vom 29.08.1819.

[50] Герман Обернек (Hermann Oberneck, 1854–1930) был адвокатом при земельном суде Берлина и Верховном суде, в 1906 году назначен нотариусом в Берлине. Был председателем Нотариального союза Берлина, с 1919 года был членом президиума Немецкого нотариального союза. Кроме того, Г. Обернек является автором известных работ в области земельного и нотариального права.

[51] Schubert W. Materialien zur Vereinheitlichung des Notarrechts (1872–1937). Verlag Dr. Otto Schmidt. Koln, 2004. S. 233.

[52] Карл Вольперс (Georg Carl August Wolpers, 1875–1962) с 1909 по 1953 год являлся нотариусом, в 1934–1945 гг. был председателем Нотариальной палаты Рейха, с 1952 года – почетный президент Рейнской Нотариальной палаты. Состоял в НСДАП с 1932 года, но активного участия в деятельности партии не принимал.

[53] Gsanger J. Das Berufsrecht der Reichsnotarordnung vom 13. Februar 1937 und die Auswirkungen auf die Selbststandigkeit der notariellen Standesvertretung. 2010. S. 61.

[54] Gsanger J. Там же. S. 56–57.

[55] Gsanger J. Das Berufsrecht der Reichsnotarordnung vom 13. Februar 1937 und die Auswirkungen auf die Selbststandigkeit der notariellen Standesvertretung. 2010. S. 58.

[56] Verordnung uber die Kosten in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und der Zwangsvollstreckung in das unbegegliche Vermogen vom 25.11.1935; Verordnung uber die Gebuhrenabgabe der Notare vom 20.03.1936.

[57] В понятие «правоохранитель» (Rechtswahrer) тогда вкладывался совершенно иной смысл, чем в современной российской доктрине. По мнению К. Вольперса, «правоохранитель» является доверенным лицом всего народа, в основе его профессиональной этики лежат беспристрастность и честность. Являясь воплощением немецкого «правоохранителя», нотариус рассматривался как часть немецкого «правового фронта», совокупности всех тех, кто преследовал своей целью реализацию национал-социалистических идей в сфере права. См.: Gsanger J. Das Berufsrecht der Reichsnotarordnung vom 13. Februar 1937 und die Auswirkungen auf die Selbststandigkeit der notariellen Standesvertretung. 2010. S. 66.

[58] Например, § 2 Положения 1937 г. предусматривал следующую присягу: «Я клянусь: я буду хранить верность Фюреру германского Рейха и Нации, Адольфу Гитлеру, соблюдать законы и выполнять возложенные на меня обязанности беспристрастно и добросовестно, да поможет мне бог». При отказе принести присягу нотариус освобождался от полномочий. В качестве одного из условий для назначения нотариусом называлась «чистота крови» и т.д.

[59] В настоящее время является спорным вопрос о том, в какой степени при подготовке Положения 1937 года использовался проект Г. Обернека, так как длительное время он считался утраченным и был обнаружен совсем недавно, кроме того, о его использовании официально не упоминали, так как Г. Обернек много лет состоял в еврейской общине Берлина.

[60] Подробнее см.: Морейн И.Б. Основные черты нотариата Германской Демократической Республики // Правоведение. 1959. № 4.

[61] Schubert W. Materialien zur Vereinheitlichung des Notarrechts (1872–1937). Verlag Dr. Otto Schmidt. Koln, 2004. S. 18–19.


Вернуться


© Федеральная нотариальная палата, 2006-2012

Пишите нам:info@notariat.ru Web-редактору: web@notariat.ru

Разработка сайта и дизайн «ИнфоДизайн» © 2006
Rambler's Top100