Официальный сайт небюджетного нотариата Российской Федерации
 Главная
Информбюро
Нотариат
ФНП
Теория и практика
Нотариальный вестник
Гостиная
Избранное
 
Архив

Цели и задачи нотариата на современном этапе

11.02.2011

Аннотация. В статье рассматривается проблема определения целей и задач нотариата. Данный вопрос приобрел особую актуальность в связи с ожидаемым принятием нового федерального закона о нотариате и нотариальной деятельности. Автор обосновывает вывод о том, что отнесение нотариата к формам защиты права не соответствует его двуединой природе. Целью нотариата являются охрана субъективных прав, содействие в их осуществлении, гармонизация частноправовых отношений. В статье поддерживается идея о необходимости перехода российского нотариата к активной модели и делается вывод о том, что понятие нотариальной деятельности не ограничивается совершением нотариальных действий, отнесенных к компетенции нотариусов.

Ключевые слова: формы защиты права, превентивное правосудие, охрана права, нотариальное производство, правовая природа нотариата, нотариальная деятельность, правоприменительные нотариальные акты.

 

Objectives and Goals of the Notariat at the Present Stage

E.B.Tarbagaeva, Assistant professor of the Department of Civil Process of Siberian Federal UniversityCandidate of Law

Annotation. The article considers the problem of determination of objectives and goals of the notariat. This matter has acquired special actuality in connection with the expected adoption of a new federal law on notariat and notarial activity. The author establishes the conclusion that reference of the notaritat to the forms of protection of the right does not comply with its dual-purpose nature.

The objective of the notariat is security of subjective rights, assistance in its execution, harmonization of private legal relations. In the article there is maintained the idea of the necessity of transfer of Russian notariat to active model and there is made a conclusion that the concept of notarial activity is not limited to the execution of notarial actions, referred to the notaries competence.

Keywords: forms of rights protection, preventive jurisdiction, right security, notarial procedure, legal nature of notariat, notarial activity, law-enforcement notarial.

 

Е.Б. Тарбагаева,

доцент кафедры гражданского процесса

Сибирского федерального университета,

кандидат юридических наук

 

В условиях проводимой реформы нотариата особое значение приобретает исследование вопроса о его целях и задачах. Объективное и полное определение назначения нотариата в современном обществе – залог реального и бесконфликтного включения нотариата в систему органов гражданской юрисдикции, взаимовыгодного сотрудничества в решении вопросов, отнесенных к их компетенции.

В литературе традиционно утверждение о том, что нотариат призван осуществлять защиту прав и свобод граждан и организаций [1]. Так, в учебнике «Нотариальное право России» содержатся главы, названные «Защита наследственных прав», «Защита семейных прав» [2]. Г.А. Жилин относит нотариат к юрисдикционным органам, которые наряду с органами государственной регистрации и другими органами разрешают бесспорные правовые вопросы, обеспечивая защиту прав посредством их удостоверения, фиксации [3].

Отнесению нотариата к формам защиты прав и свобод способствует формулировка статьи 1 Основ законодательства РФ о нотариате, согласно которой нотариат в Российской Федерации призван обеспечивать защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц. В Концепции проекта федерального закона «О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации» нотариат также позиционируется как один из инструментов защиты прав и законных интересов.

Обычно в обоснование тезиса о том, что нотариат осуществляет защиту права, приводят следующие аргументы. Во-первых, нотариальные акты, будучи аутентичными по своей правовой природе, обеспечивают достоверные и достаточные доказательства права или факта на случай их оспаривания в судебном порядке [4]. Во-вторых, процедура нотариальной деятельности включает такие составляющие, как консультирование, разъяснение и предупреждение, что способствует наиболее полной гармонизации интересов обратившихся к нотариусу лиц. А это – значительная гарантия того, что дальнейшее развитие их отношений будет иметь бесконфликтный характер [5]. Наконец, в случаях, предусмотренных законом, нотариальные акты обеспечиваются принудительным исполнением, направленным на восстановление нарушенных прав (исполнительная надпись, соглашение о взыскании алиментов). Таким образом, содержание нотариальной защиты усматривается в совокупности тех мероприятий, которые обеспечивают нормальное и беспрепятственное осуществление субъективных прав в рамках различных гражданских в широком смысле слова правоотношений, имеющих регулятивный характер. И только как исключение нотариальный акт, направленный на охранительное материальное отношение, обладает исполнительной силой, обеспечивает восстановление нарушенного права, то есть имеет значение акта защиты права [6].

Как представляется, определение цели нотариата как защиты права по направленности действий, имеющих исключительный характер, о чем свидетельствует прямое указание закона, не отвечает его общему назначению. Анализ предметных полномочий нотариусов свидетельствует о том, что в основной своей массе нотариальные действия направлены на обеспечение осуществления прав и реализацию законных интересов в точном соответствии с законом и волеизъявлениями заинтересованных лиц. Именно предупреждение возможных злоупотреблений правом обеспечивается нотариальными актами, совершаемыми именем государства и, как таковыми, обладающими обязательной силой. Не случайно в литературе функция контроля над законностью рассматривается как одна из основных нотариальных функций [7].

Сущность нотариальной охраны вполне укладывается в понимание нотариата как института, призванного согласно статье 48 Конституции РФ к оказанию квалифицированной юридической помощи.

Именно предупреждение правонарушений, обеспечиваемое нотариатом, служит обоснованию концепции нотариата как формы предупредительного правосудия. Однако следует заметить, что эта теория подвергается критике. Приводимые же контраргументы формально неопровержимы, поскольку базируются на конституционном положении о том, что правосудие осуществляется только судом. Вместе с тем противники концепции нотариата как формы превентивного правосудия относят нотариат к формам защиты прав, свобод и законных интересов граждан и организаций [8], то есть не выводят цели нотариата за границы общих для юрисдикционных органов целей и задач.

Таким образом, дискуссия о целях и задачах нотариата идет, в основном, по пути поиска его места в системе форм защиты прав и свобод [9] к сопоставлению судебной и нотариальной деятельности [10] и обоснованию вывода о том, что нотариат, будучи формой защиты права, правосудие не осуществляет.

Как представляется, отнесение нотариата к формам защиты права значительно ограничивает перспективы его развития.

Нотариальная форма имеет самостоятельную правовую природу, отличную от судебной формы и иных, предусмотренных законом, форм защиты права. Одна из принципиальных характеристик нотариальной формы состоит, как представляется, в ее двуединой природе: это публичная форма осуществления частных прав.

Двойственность природы нотариата отмечается в литературе многими авторами. Так, В.Ф. Яковлев подчеркивает, что «частный нотариат выполняет публичные функции», нотариальная деятельность является публичной как с точки зрения частного права (направлена на оказание публичных услуг в сфере правового обслуживания граждан), так и с точки зрения публичного права (имеет правоприменительный характер) [11].

Двуединая сущность нотариата выражается и в том, что, выступая от имени государства, реализуя властные полномочия, нотариус посредством совершения отнесенных к его компетенции действий лишь содействует заинтересованным лицам в осуществлении их прав, не призывая императивно (под страхом принуждения) к определенному поведению. Власть, переданная государством нотариусу, состоит в придании нотариальным актам качеств достоверности и исполнимости [12]. Нотариальный акт направлен на официальное подтверждение права или факта и должен признаваться без дополнительной проверки любым лицом в рамках публичных отношений, неопределенным кругом лиц, оставляя свободу выбора вариантов дальнейшего поведения адресатам примененной нормы. Эта свобода находит свое выражение в том, что только субъекты частноправовых отношений, по заявлению или в отношении которых данный нотариальный акт совершался, вправе оспорить его в судебном порядке. Субъекты нотариально удостоверенной сделки всегда могут ее расторгнуть или изменить с соблюдением предписаний закона о форме соответствующих соглашений. И только в случаях, прямо предусмотренных законом, в первую очередь материальным правом, нотариальный акт обеспечивается принудительным исполнением в частноправовых отношениях (исполнительная надпись, соглашение об уплате алиментов).

Правовая природа нотариата характеризуется равновесием публично-правовых и частноправовых начал. Корни нотариата как публичного образования уходят в материально-правовую почву. Поэтому реализация нотариатом своих возможностей вероятна при условии адекватного отражения в материальном законе. Не случайно принятие нового закона о нотариате и нотариальной деятельности отложено до внесения изменений и дополнений в гражданское законодательство.

В подавляющем большинстве случаев нотариальные акты, имея все признаки актов публичной власти, не выходят за рамки правовых норм, регулирующих материальные правоотношения. Так, выдавая свидетельство о праве на наследство, нотариус на основании норм наследственного права подтверждает наличие юридических фактов, влекущих возникновение права собственности на наследственное имущество, и выдает соответствующее свидетельство. Удостоверяя сделки, нотариус также осуществляет правоприменение, придавая соглашениям сторон, односторонним волеизъявлениям надлежащую форму. Правоприменительный характер имеют и такие нотариальные действия, как исполнительная надпись, протест векселя, морской протест, действия по обеспечению доказательств [13]. Нотариальный акт лишь обеспечивает осуществление субъективного права заинтересованным лицом. В отрыве от материально-правового юридического состава нотариальный акт, оформляющий правоприменительное нотариальное действие, не имеет самостоятельной юридической силы. Одно из доказательств тому – основания к отказу в совершении нотариальных действий, предусмотренные статьей 48 Основ законодательства РФ о нотариате. Уже на стадии обращения к нотариусу за совершением нотариального действия должна быть осуществлена проверка, существуют ли в действительности то право, юридический или доказательственный факт, в отношении которых должно быть совершено нотариальное действие, имеет ли обратившееся за нотариальной помощью лицо право на результативную нотариальную деятельность. При обращении же в суд проверяется лишь заинтересованность лица, но не его интерес как объективная категория. Следовательно, нотариальное производство в отличие от гражданского судопроизводства своим предметом имеет не предполагаемое, а действительно существующее правоотношение либо факты, нуждающиеся в официальном закреплении.

Именно предметом нотариальной правоприменительной деятельности обусловлена предусмотренная действующим законодательством правовая форма совершения отдельных нотариальных действий, отнесенных к компетенции нотариуса. В настоящее время форма нотариальных действий имеет процедурный характер. Это, по сути, каркас, содержание которого обусловлено применяемыми нотариусом материально-правовыми нормами. Так, удостоверяя сделки, нотариус, подчиняясь процедурным правилам, придает материальным фактам необходимую форму юридических фактов. Процедура обеспечивает применение нормы материального права, способствуя осуществлению права заинтересованными лицами. Нотариус, совершая нотариальное действие, должен проверить наличие его правового основания, будь то субъективное право или факт.

Важно подчеркнуть, что в рамках процедуры нотариального действия заинтересованные лица (участники нотариального производства) лишены возможности влиять на объем нотариальной проверки. Если речь идет об удостоверении сделок, свидетельствовании прав, участники нотариального производства не могут воспрепятствовать нотариусу в проверке каких-либо фактов, не могут изъять из нотариального производства сомнительные с точки зрения нотариуса документы. В рамках нотариального производства нотариус следует указаниям применяемой нормы права, а не волеизъявлениям заинтересованных лиц.

Двойственность правовой природы нотариата находит свое выражение в том, что диспозитивное осуществление заинтересованными лицами права на нотариальную помощь происходит в рамках императивного по своей природе отношения. Содержание нотариального производства образует властеотношение, в котором нотариус исполняет обязанности только перед государством, наделившим его властными полномочиями, но не перед участниками нотариального производства. Последние же вправе рассчитывать на положительный результат только при условии подчинения указаниям нотариуса. В конечном счете, правильность решения вопроса зависит от нотариуса, а не от стороны. Поэтому и правомерна имущественная ответственность нотариуса за свои неправомерные действия при совершении нотариального акта.

Таким образом, правила осуществления правоприменительных нотариальных действий обусловлены содержанием применяемых нотариусом норм материального права, но адресованы нотариусу, определяют профессиональные обязанности нотариуса и в этом смысле имеют публичный характер. Как таковые профессиональные обязанности нотариуса должны найти полное и всестороннее освещение в новом законе о нотариате. Однако возникает вопрос о месте норм, определяющих эти правила, в системе законодательства о нотариате. Как представляется, определение профессиональных обязанностей нотариуса должно содержаться в общей части закона о нотариате и нотариальной деятельности и включать как минимум те положения, которые в настоящее время отнесены законом к основным правилам совершения нотариальных действий (глава 9 Основ).

Действующее законодательство о нотариате построено на несколько ином, в сравнении с предлагаемым нами, понимании природы нотариального производства. Правам и обязанностям нотариуса посвящены всего две статьи Основ законодательства РФ о нотариате, но отдельные главы регламентируют порядок совершения различных нотариальных действий, отнесенных к компетенции нотариусов. Такой подход чреват серьезными проблемами при изменении материального закона в случаях, когда законодателем при регулировании материальных правоотношений предусматривается участие нотариуса, не имеющее адекватного отражения в законе о нотариате. Практика показывает, что нотариат в настоящее время не способен гибко реагировать на изменяющиеся потребности государства и общества, так как компетенция нотариусов определяется перечнем нотариальных действий, а не указанием на нотариальные функции. Ситуация усугубляется еще и тем, что каждое отдельное нотариальное действие по действующему законодательству должно совершаться в порядке, предусмотренном Основами законодательства РФ о нотариате. И если отнесение к числу нотариальных какого-либо действия, не предусмотренного Основами, можно принять в силу указаний части 2 статьи 35 Основ, то отсутствие специального порядка совершения такого действия парализует нотариальную практику. Как представляется, правила совершения отдельных нотариальных действий вообще не следовало бы включать в систему законодательства о нотариате.

По своему содержанию эти правила представляют собой указания на основания соответствующих нотариальных действий, которые, в свою очередь, предусматриваются применяемыми нотариусом нормами материального права. Включение правил, определяющих порядок совершения нотариусами отдельных нотариальных действий, в законодательство о нотариате чревато тем, что любое изменение материального закона будет порождать для нотариуса проблему выбора, каким законом руководствоваться. В настоящее время можно обнаружить множество противоречий между материальными нормами и правилами совершения отдельных нотариальных действий. Так, при совершении исполнительных надписей существует проблема применения срока исковой давности. В соответствии с Основами законодательства РФ о нотариате одним из условий совершения исполнительной надписи является соблюдение сроков исковой давности. На момент принятия Основ законодательства РФ о нотариате гражданским законодательством устанавливались различные сроки исковой давности в отношениях с участием граждан и в отношениях между юридическими лицами. Однако последовавшая вскоре универсализация срока исковой давности не нашла отражение в статье 91 Основ законодательства РФ о нотариате.

Когда же вносились изменения в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество, законодатель лишь включил в содержание статьи 91 Основ дополнительные условия совершения исполнительных надписей на договоре залога или закладной, не приведя в соответствие с ГК РФ срок, в течение которого исполнительная надпись может быть совершена [14].

Также значительные расхождения с материальным законом могут быть обнаружены в главе 11 Основ при регулировании процедуры принятия мер к охране наследственного имущества, появившиеся в связи с принятием части третьей ГК РФ.

Как представляется, регулирование особенностей совершения отдельных нотариальных действий в законе о нотариате противоречит конституционным положениям о том, что нотариат находится в совместном ведении РФ и субъектов РФ. Основания и условия осуществления гражданских в широком смысле прав составляют предмет гражданского законодательства, имеющего федеральный уровень.

В настоящее время профессиональные обязанности нотариуса сосредоточены на тех действиях, которые законом отнесены к его компетенции. Предусмотренные ныне действующим законодательством обязанности консультирования, предупреждения, контроля, фиксации, проверки документов, принятия мер к примирению сторон с конфликтующими интересами и прочие не выходят за рамки совершения конкретных нотариальных действий. Более того, возмездное консультирование без последующего совершения нотариального действия чревато применением к нотариусу мер организационной ответственности. Такие же неблагоприятные последствия имело бы участие нотариуса в урегулировании конфликта в качестве медиатора, так как это противоречило бы статье 6 Основ, устанавливающей ограничения в деятельности нотариуса. К тому же удостоверение нотариусом соглашения в рамках примирительной процедуры, не обеспеченное принудительной силой, было бы лишено смысла. Как представляется, в новом законе о нотариате было бы целесообразно отойти от традиционного метода определения нотариальной компетенции путем перечисления круга нотариальных действий. Современное положение нотариата, потребности общества в квалифицированной юридической поддержке ясно свидетельствуют о необходимости коренного пересмотра вопроса о целях и задачах нотариата, функциональных полномочиях нотариусов.

В литературе отмечается, что дальнейшее развитие нотариата должно идти по пути расширения полномочий нотариусов, перехода к активной модели нотариата [15]. А это означает, в свою очередь, что нотариальная деятельность по своему содержанию становится значительно шире того, что охватывается понятием нотариальных действий. Как самостоятельные направления нотариальной деятельности, наряду с совершением нотариальных действий, могут быть представлены консультирование по вопросам осуществления прав, обеспечение оформления прав на недвижимое имущество, выполнение поручений судебных органов, например, по обеспечению доказательств. Наконец, одним из направлений нотариальной деятельности могло бы стать участие нотариусов в урегулировании конфликтных ситуаций посредством процедуры медиации. Все отмеченные и иные отмечаемые в литературе направления нотариальной деятельности в совокупности могут быть объединены понятием охраны права как цели нотариата, достижение которой должно быть обеспечено предоставлением нотариусам широкого круга соответствующих полномочий. С учетом изложенного функциональное понятие нотариата в новом законе можно определить следующим образом.

«Нотариат в РФ призван обеспечивать всестороннюю охрану прав и свобод граждан, юридических лиц, Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, иных субъектов права посредством:

– совершения нотариальных действий, отнесенных законодательными актами Российской Федерации к его компетенции;

– осуществления деятельности по разъяснению законодательства, даче советов, консультаций, составления проектов документов в пределах своей компетенции, определенной перечнем нотариальных действий;

– участия в урегулировании разногласий правового характера в случаях, предусмотренных законодательством;

– содействия в оформлении прав на недвижимое имущество;

– иными способами, предусмотренными настоящим законом».

Отражение в законе о нотариате охраны права как цели нотариальной деятельности соответствует назначению нотариата как инструмента предупреждения правонарушений, создания гарантий стабильности и бесконфликтности гражданских правоотношений. В обобщенном виде нотариальная квалифицированная помощь может быть выражена понятием предупредительного правосудия. Однако для реализации нотариальной функции как предупредительного правосудия одного лишь изменения законодательства о нотариате недостаточно. Необходимы изменения материального и процессуального закона: возврат к обязательной нотариальной форме сделок с недвижимостью, установление особой процедуры оспаривания нотариальных актов, расширение круга оснований совершения исполнительных надписей и многое другое. Реформа нотариата возможна только при условии комплексного и согласованного изменения действующего законодательства.



[1] См.: Черемных Г.Г., Черемных И.Г. Нотариальное право РФ: Учебник (под ред. Дмитриева Ю.А.). М., 2004. С. 11, 31, 34 и др.; Романовская О.В., Романовский Г.Б. Нотариат в Российской Федерации: Проблемы развития. СПб., 2004. С. 24.

[2] Нотариальное право России: Учебник (под ред. Яркова В.В.). М., 2004.

[3] Жилин Г.А. Правосудие по гражданским делам: актуальные вопросы: монография. М., 2010. С. 20–21.

[4] См., напр.: Ференс-Сороцкий А.А. Нотариат и принципы гражданского процесса / Нотариат, государственная власть и гражданское общество: современное состояние и перспективы. Материалы Всероссийской научно-практической конференции (15–16 февраля 2007 г., г. Москва). М., 2007. С. 93–98; Черемных Г.Г. Нотариус – гарант защиты конституционных прав граждан // Там же. С. 99–100.

[5] См., напр.: Нотариальное право России: Учебник (под ред. Яркова В.В.). М., 2004. С. 55–60.

[6] Следует уточнить, что соглашение об уплате алиментов в отличие от исполнительной надписи приобретает значение акта защиты права не с момента совершения соответствующего нотариального действия, а в случае неисполнения вытекающей из соглашения обязанности по уплате алиментов. Однако принудительное исполнение этой обязанности основывается на нотариально удостоверенном соглашении.

[7] См., напр.: Калиниченко Т.Г. Развитие публично-правовых начал в нотариальной деятельности / Нотариат, государственная власть и гражданское общество: современное состояние и перспективы. Материалы Всероссийской научно-практической конференции (15–16 февраля 2007 г., г. Москва). М., 2007. С. 35–36.

[8] Жилин Г.А. Правосудие по гражданским делам. Актуальные вопросы. М., 2010. С. 18–19.

[9] См., напр.: Черемных И.Г. Российский нотариат: прошлое, настоящее, будущее. М., 1999. С. 102–111; Москаленко И.В. Нотариат: модель юрисдикции. Превентивный правоохранительный механизм реализации гражданского (частного) права. М., 2007. С. 6–33.

[10] См., напр.: Жуйков В. Нотариат как институт превентивного правосудия: общие цели, принципы и полномочия // Российская юстиция. 1998. № 6–7.

[11] Яковлев В.Ф. «Давайте объединим усилия…» / Нотариат, государственная власть и гражданское общество. Материалы Всероссийской научно-практической конференции (15–16 февраля 2007 г., г. Москва). М., 2007. С. 11.

[12] Об аутентичности нотариальных актов см., напр.: Пиепу Ж.-Ф., Ягр Ж. Профессиональное нотариальное право / Пер. с франц. М., 2001. С. 116–122.

[13] В литературе отмечается, что не все действия, отнесенные к компетенции нотариусов, имеют правоприменительный характер. Так, Е.Э. Денисова к числу правоприменительных нотариальных действий относит лишь исполнительную надпись (Денисова Е.Э. Нотариат в Российской Федерации: Учебник. М., 2003. С. 8). На наш взгляд, разрешение индивидуальных правовых вопросов специально уполномоченными органами или субъектами не ограничивается применением мер принуждения. Имеет место и в случае применения гипотез и диспозиций правовых норм. Акт специально уполномоченного субъекта, основанный на примененной норме права и адресованный индивидуально определенным лицам как правоприменительный акт, приобретает качество обязательности. Свидетельствование верности копий документов, подлинности подписи на документах, удостоверение ряда доказательственных фактов к правоприменительным действиям отнести сложно, так как, совершая их, нотариус не применяет норм материального (процессуального) права, а процедура их совершения не опосредуется развитой и самостоятельной по содержанию процессуальной формой. (См. подробнее: Тарбагаева Е.Б. Организация и деятельность нотариата в Российской Федерации. СПб., 2006. С. 26–32.)

[14] Федеральный закон РФ от 30.12.2008 г. № 306-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество (в ред. ФЗ от 19.07.2009 г. № 195-ФЗ, от 27.07.2010 г. № 218-ФЗ) // Российская газета. 31.12.2008. № 267.

[15] Ярков В.В. От бюрократическому к активному нотариату (актуальные проблемы нотариального права) / Нотариат, государственная власть и гражданское общество: современное состояние и перспективы. Материалы Всероссийской научно-практической конференции (15–16 февраля 2007 г., г. Москва). М., 2007. С. 109–119.


Вернуться


© Федеральная нотариальная палата, 2006-2012

Пишите нам:info@notariat.ru Web-редактору: web@notariat.ru

Разработка сайта и дизайн «ИнфоДизайн» © 2006
Rambler's Top100