Официальный сайт небюджетного нотариата Российской Федерации
 Главная
Информбюро
Нотариат
ФНП
Теория и практика
Нотариальный вестник
Гостиная
Избранное
 
Архив

Международное нотариальное право и межгосударственная система права: концептуальные подходы, тенденции и закономерности развития

21.06.2010

(Окончание, начало в № 3, 5 за 2010 год)

 

 

В.В. Ралько,

нотариус г. Москвы,

президент Московской городской нотариальной палаты,

доцент Московской государственной юридической академии,

кандидат юридических наук

 

 

§ 3. Соотношение права и закона: традиционные и современные научные подходы (в контексте формирования отрасли нотариального права)

 

Аннотация:

Автор проводит анализ основополагающих подходов к пониманию права как базис изучения вопроса о целесообразности выделения "нотариального права" и изучает основы формирования отрасли международного нотариального права.

Annotation: Vasily Ralko. International notarial law and international legal system: conceptual approaches, trends and patterns of development.

The author analyzes the fundamental approaches to understanding law as a basis for studying the feasibility of the allocation of "notarial law" and learn the basics of forming a branch of international law notary.

Ключевые слова: нотариат, международное право, международное нотариальное право

Keywords: notary, international law, international law notary

3.1. Анализ основополагающих подходов к пониманию права как базис изучения вопроса о целесообразности выделения «нотариального права»

 

Как уже отмечалось, автор настоящей статьи видит небезынтересным и заслуживающим теоретического анализа вопрос о том, можно ли одновременно констатировать наличие в России «системы нотариального законодательства» (в подавляющем большинстве случаев факт ее существования никем не оспаривается) и отсутствие «нотариального права» как такового? Имеет ли соотношение этих феноменов специфические особенности применительно к общественным отношениям в сфере осуществления нотариальной деятельности или же подчиняется общим закономерностям и тенденциям, которые в целом достаточно детально изучены в теории государства и права?

Как думается, соответствующие научные исследования следует предварить обращением к Конституции России, которая использует термин «правовая система» (ч. 4 ст. 15), не раскрывая содержание этого термина. С момента вступления в силу Конституции ученые не оставляют этот факт без внимания, отмечая его неопределенность. Так, Е.Т. Усенко писал по этому поводу: «правовая система» – это научное понятие, нормативно не урегулированное и потому едва ли уместное в Конституции. Достаточно было сказать: «является частью права Российской Федерации» [1]. Впрочем, некоторые исследователи замечают, что и сам термин «право» не имеет «нормативного регулирования» [2]. Многие авторы придерживаются мнения, что авторы Конституции исходили из широкой трактовки термина «правовая система», не ограничивая ее совокупностью юридических норм, то есть «правом». Не случайно использовавшаяся в нескольких проектах Конституции формула, согласно которой принципы и нормы международного права, международные договоры рассматривались как «часть права» Российской Федерации, была заменена при отработке окончательного текста [3]. По мнению специалистов, понятие «правовая система» отличается от понятия «право», будучи более насыщенной категорией, вмещающей в себя наряду с правом как совокупностью юридических норм правоприменительный процесс и, очевидно, складывающийся на их основе правопорядок.

Как думается, с этих позиций разработка и обоснование любой авторской концепции в отношении перспектив развития правовых систем и, тем более, межгосударственной системы права требуют предварительного анализа соответствующих теоретических вопросов. Если обратиться к философским основаниям права, то нетрудно заметить, что большинство исследователей полагают, что оно не должно быть исключением из физической картины мира, его надо понять и объяснить как естественный (естественно-исторический) факт, объективный и естественный по характеру и происхождению, как систему, управляемую в соответствии с ее собственными, объективными законами [4]. Как замечает Н.В. Витрук, право есть закономерность социального бытия в юридическом аспекте, связанная с обеспечением общечеловеческих ценностей, неотъемлемых прав и свобод человека в единстве с его обязанностями и ответственностью в контексте общественноисторического прогресса [5].

         Наиболее категорично высказался в этом плане Г.В. Мальцев: «право, существующее в виде правовых норм, есть объективная реальность» [6].  По его мнению, право есть образец нормативно-регулятивной системы, которая более или менее удачно адаптировалась к природе нормального человека в ее разнообразных нормальных проявлениях» [7]. Далее он поясняет употребление термина «нормальный»: «в социально дифференцированном, классовом обществе право как формальный способ регуляции считается нейтральной нормативно-регулятивной системой, способной беспристрастно обращаться со всеми отдельными интересами, учитывать их в той мере, в какой это совместимо с общим благом, широко признанными ценностями, формальными целями правового регулирования» [8]. Таким образом, право объективно в онтологическом смысле, оно несет в себе природный образ, находящийся по ту сторону от субъекта с его познавательными претензиями и творческими потенциями» [9].

         Впрочем, следует заметить, что отдельные авторы не в полном объеме разделяют мнение относительно объективной реальности права, полагая, что оно есть, скорее, «осуществленное партнерство индивида с обществом» [10], либо вовсе, не без доли иронии, заявляют: «право, несомненно, схоже с игрой, и в этом нет ничего достойного осмеяния» [11]. Имеют место и еще более категоричные заявления: «для нас не существует право, то есть понятие права, потому, что оно существует прагматически; то, что существует – это только юстиция, право в действии» [12].

         В любом случае можно выделить ряд аспектов в понимании права, которые, как правило, не остаются без внимания ученых и позволяют исследователю получить общее представление относительно анализируемого феномена. В их числе:

1) аспект принуждения (волевой аспект). Он, как известно, в первую очередь отличает право от иных социальных регуляторов, хотя, как заметил  Б. Паскаль, нельзя исключить, что в данном случае люди «попросту не смогли дать силу праву и  дали право силе» [13]. Если же обратиться к сугубо научной характеристике данного аспекта, то право можно охарактеризовать как порядок, внешне гарантированный возможностью морального или физического принуждения, осуществляемого особой группой людей, в чьи непосредственные функции входит охранять порядок или предотвращать нарушения его действия посредством применения силы [14].

         «Через волю, – указывал Д.А. Керимов, – каждый человек впитывает и определенным образом трансформирует моральные регулятивы, принципы культуры, экономические отношения и другие компоненты социальной среды» [15]. Таким образом, юридическая (организованная) защита составляет основное отличительное свойство права, своим существованием обуславливающее и вызывающие другие характеристические свойства его [16];

2) аспект формального содержания. Целесообразность наличия формальных начал в праве, как думается, в последнее время, в том числе и в России, стала все более подвергаться сомнению, и, соответственно, этому вопросу диссертант не мог не уделить внимания при характеристике научных подходов к соотношению права и закона. В данном же разделе ограничимся одной весьма характерной цитатой. «Право, – полагает Г.В. Мальцев, – которое не имеет убежденного союзника в лице того, кому оно адресует свои нормы, является слабым и ничтожным. На внешней строгости и формализме оно долго держаться не может» [17].

Впрочем, заметим также, что практически при любом научном подходе ученые не могут игнорировать наличие формальных аспектов в понимании сущности права. Так, например, в российской правовой науке вновь актуализируется проблема соотношения и взаимодействия времени и права.  Ранее она рассматривалась только при анализе действия во времени норм права (при этом большое внимание традиционно уделялось анализу обратной силы закона), правового выражения конструкции «сроки» и лишь иногда при анализе видов толкования [18]. Однако современная наука пришла к выводу о том, что «источником реальной длительности и реального пространства является человеческая личность, внутреннее движение которой мы и называем временем и в котором мы располагаем все внешние отметины, как референты продолжительности» [19]. Соответственно, в специально-научных исследованиях предлагают учитывать, что «временные отношения должны, видимо, приобретать какую-то специфику от того, в рамках какого уровня организации и движения материи, в рамках каких научных дисциплин они рассматриваются» [20].

Имеют место исследования, где конструируется особая форма времени – «правовое время», которое понимается как функциональная категория юридической науки, «выражающая возникновение, длительность и завершение правовых действий, процессов, норм, событий и последовательность смены их состояний» [21]. При этом одни авторы, выделяя «юридически значимые свойства правового времени», говорят уже об особой хроносфере (как временной сфере действия права) [22]. Другие, анализируя «юридические функции времени в праве», обосновывают понятие правового времени как фундаментальной и функциональной категории, «отражающей процесс непрерывных изменений юридической жизни, в ходе которого возникают новые и исчезают ранее существовавшие правоотношения, юридические нормы и правовые акты, влияющие на становление и развитие юридической науки и практики»;

3) аспект психологический. Как думается, он наиболее удачно охарактеризован в трудах Л.И. Петражицкого. «Право, – полагал ученый, – есть психический фактор общественной жизни, и оно действует психически. Его действие состоит, во-первых, в возбуждении или подавлении мотивов к разным действиям и воздержаниям (мотивационное или импульсивно действие права), во-вторых, в укреплении и развитии одних склонностей и черт человеческого характера. В ослаблении и искоренении других, вообще, в воспитании народной психики в соответствующем характеру и содержанию действующих правовых норм направлению» [23]

4) аспект бессознательного (интуитивного) в праве. Как замечает Г.В. Мальцев, человек есть «единственный биологический вид на земле, который сам запретил убивать себе подобных. На этой вершине эволюции произошло рождение человека как этического существа, одаренного способностью постигать существующий мир метафизически, мыслить категориями должного, возвышаться до нравственных абстракций, не имеющих предметного аналога в действительности» [24]. Однако данный исследователь, как, впрочем, и большинство других теоретиков права, не отрицает наличие интуитивных начал в праве, ибо проблема бессознательного в правовом поведении «есть проблема будущего… Остается загадкой способность человека самостоятельно и независимо от знания законов находить правильное решение тех самых жизненных проблем, которые регулируются правом» [25]. Так, например, Г.Ф. Шершеневич, полагал, то «чувство законности» побуждает человека соблюдать установленные законы, «не сообразуясь с конкретными условиями их применения» [26]. Согласно позиции И. Канта моральные императивы содержат объективное принуждение [27].

Некоторые исследователи даже констатировали наличие «интуитивного права, которое остается индивидуальным, индивидуально–разнообразным по содержанию, не шаблонным правом и, можно сказать, по содержанию совокупностей интуитивно–правовых убеждений, интуитивных прав столько, сколько индивидов» [28];

5) аспект интересов в праве. Как отмечал С.Н. Братусь, «будучи выражением общих интересов, право, как совокупность норм, вместе с тем, и тем самым выражает тот объективный интерес индивида, который определяется его позицией в общественном процессе производства и распределения и который, следовательно, является необходимой основой общеклассовых интересов» [29].  Однако право не может защищать любой интерес, ибо «ни один суд в свете не примет иска о понуждении к исполнению обещания  потанцевать с человеком первый вальс, и это потому, что первый танец непременно с данным лицом не считается недостаточно важным для того, чтобы к нему могла быть применена юридическая защита» [30]. Причем, «победивший интерес, принадлежащий, конечно, господствующей политико-экономической верхушке, провозглашает себя интересом всеобщим, интересом народа и всего общества» [31].

         По-прежнему привлекает внимание ученых теория права как защищенного интереса немецкого юриста Р. Иеринга, который, полагая, что право «есть не просто мысль, а живая сила», видел эту силу именно в интересах [32]. По его мнению, «права и есть юридически защищенные интересы» [33]. Небезынтересно, что и «деятели» советского периода «вкладывали» в понятие права  «как решающий момент, его содержание и именно защищенный, поддерживаемый интерес» [34].

Как считает А.В. Малько, законный интерес – это в определенной степени гарантированное государством «простое юридической дозволение» [35]. И определяет его как «отраженную в объективном праве либо вытекающую из его общего смысла и в определенной степени гарантированную государством юридическую дозволенность, выражающуюся в стремлениях субъекта пользоваться определенным социальным благом, а также в необходимых условиях обращаться за защитой к компетентным структурам – в целях удовлетворения своих интересов, не противоречащих общегосударственным» [36]. И, наконец, нельзя не отметить здесь позицию Ю.К Толстого, который отмечал, что утрата социально значимого интереса приводит к утрате права [37].

         Основное назначение права – поддерживать и охранять порядок, который в основе своей наследуется обществом от прошлых поколений, базируется на исторических и культурных традициях, модернизируется лишь в тех пределах, которые не ставят под угрозу устойчивость системы [38]. Право организует, как отмечает Н.В. Витрук, направляет государственную власть, которая формирует закон. В нем опредмечивается реальное (естественное) право. Посредством права и закона власть легализуется, самоутверждается, стабилизируется и функционирует, а посредством власти право и закон реализуются, воплощаются в жизнь» [39].

         По мнению А.И. Овчинникова, чем ближе правовое мышление законодателя реальным нуждам общественной жизни, чем меньше разрыв между «правом в жизни» и позитивным правом, тем ближе смысл права, выявленного интерпретацией правоприменителя, к замыслу законодателя, и чем больше разрыв, тем более ощутимо отсутствие в интерпретационном процессе интуитивного компонента «желаемого права» как интеллектуальной части правовой установки правоприменителя, который осуществляет оценку ситуации с позиций всеобщности  и само содержание нормы закона «de lege lata» без «de lege ferenda»). [40] В этом плане желаемое право может использовать корректировку со стороны интерпретатора под воздействием уяснения смысла позитивной нормы закона.

 

3.2. Понимание «закона» в контексте его соотношения с «правом»

 

         Как уже отмечалось, автор настоящего исследования преследует цель выявления целесообразности выделения отрасли нотариального права в ходе осуществления теоретического анализа. Как думается, в настоящее время в России оно только лишь формируется, равно как и система нотариального законодательства. Аргументировать данное суждение можно не полным соответствием реалиям общественной жизни Основ законодательства о нотариате Российской Федерации 1993 г., на что обращают внимание очень многие исследователи, а также отсутствием системного взаимодействия норм материального и процессуального законодательства, которые в настоящее время «комплексно» регулируют соответствующие правоотношения. Думается, что такая ситуация в сфере нотариального законодательства обуславливает и негативное отношение к факту «признания» нотариального права.

В этом плане большинство исследователей сходятся во мнении, что различать право и закон – это прогрессивная демократическая идея, одна из самых устойчивых традиций в мировой политико-правовой мысли. Особенно ярко это проявилось в естественно-правовой доктрине, имеющей длительную историю развития начиная с античных времен и до настоящего времени. Согласно этой доктрине независимо от вариантов ее интерпретации различается естественное право как совокупность определенных правовых идей, ценностей и идеалов и позитивное право как система законов государства, между которыми может быть как соответствие, так и противоречие. В этом плане еще К. Маркс и Ф. Энгельс отмечали, что нередко складывается «иллюзия, будто закон основывается на воле и притом оторванной от своей реальной основы, свободной воле. Точно так же и право в свою очередь сводят затем к закону» [41]. И в настоящее время видится вполне обоснованным мнение ученых о том, что законы государства (юридические нормы, позитивное право) есть процесс познания права, процесс отхода или приближения к нему [42]. Так, сторонниками различия права и закона, к примеру, юридическая ответственность рассматривается как осознание субъектом права своих действий в процессе реализации предоставленных прав и возложенных на него обязанностей, т.е. ответственность за настоящее и будущее поведение (позитивная ответственность) и как обязанность претерпевать определенные лишения за нарушения норм права (ретроспективная ответственность) [43].

В понимании сущности «закона» также можно выделить ряд основополагающих подходов:

1) философский подход. Согласно онтологическому принципу все, что в законе в природе и обществе возникает в соответствии с законом, все законообразное, имеет право на существование, на место в пространстве, на продление своего бытия во времени. И наоборот: что является в мир вопреки законам либо вне законов обречено на исчезновение, выпадение из процессов самоорганизации и упорядочивания жизни [44]. Как замечают ученые, «соотношение должного и сущего, их противоречивые связи являются универсальным свойством всех нормативных систем; и диалектическое противоречие между должным и сущем способствует практическому освоению объективной реальности, социальному прогрессу. В этом заложено ценностное свойство нормативности как активного деятельностного способа освоения мира» [45]. Анализируя особенности данного подхода, можно заметить, что «новый» закон видится более «хорошим», как у Гегеля «новое понятие» есть понятие более высокое, «ибо оно обогатилось его отрицанием или противоположностью; оно, стало быть, содержит предыдущее понятие, но содержит больше, в себе, чем только его, и есть единство его и его противоположности» [46];

2) объективный (экономический) подход. Как известно, «бесполезные» законы ослабевают силу «полезных» [47]. В этом плане в обществе господствует «вера, граничащая с предрассудком, в то, будто все социальные болезни, связанные чаще всего с кризисом экономических и политических институтов, успешно лечатся новыми мудрыми законами… Чтобы уйти от решения настоящих и серьезных социальных проблем и в то же время создать видимость активной работы, современная бюрократия усвоила привычку весьма просто реагировать на сложности общественной жизни: она в изобилии порождает ни к чему не обязывающие законы» [48];

3) волевой (принудительный) подход к закону. По мнению ряда исследователей, закон является разновидностью команды [49]. Всякая норма права – приказ. Нормы права не предлагают только, не убеждают, не просят, не учат поступать известным образом, но требуют известного поведения [50];

4)      негативный подход к закону. В последнее время по мере «возвеличивания права» он получает все большее распространение. В юридической литературе данный подход имеет самые различные проявления, в том числе базирующиеся на «узком» понимании этого вопроса. Например, он может состоять в отрицании целесообразности наиболее распространенного способа принятия законов. В этих целях исследователи оперируют термином «парламентский лоббизм», понимая под ним открытое или скрытое (латентное) давление организованных групп, коммерческих и других организаций с тем, чтобы добиться принятия закона или иного государственного решения, которое дает данной группе определенные преимущества и выгоды – создает лишь видимость порядка там, где на самом деле идет жестокая борьба между группировками, пытающимися навязать обществу свои правила жизни (в виде тех же норм, законов и институтов) [51]. Впрочем, он может приобретать и «широкую» направленность, суть которой состоит в том, что реальные интересы со всей их жизненной непосредственностью, богатством и разнообразием оттенков, особенностей и нюансов трансформируются в «сухую схему», укладываемую в «прокрустово ложе» юридических формулировок [52].

 

3.3. Феномены правового  и «конституционного» государства

 

         Как думается, не трудно предположить возможность наличия государства, где право и закон гармонично сосуществуют. Когда в обществе создается атмосфера, при которой любое отклонение от закона ничем оправдать нельзя, обеспечивается господство критериев и принципов права [53]. Господство права возможно лишь при надлежащей организации самой государственной (политической) власти, исключающей монополизацию власти и обеспечивающей соответствие всей ее системы (структуры, полномочий, отдельных видов органов, способов формирования, форм деятельности и т.д.) требованиям права.

Сравнительно недавно в юридической среде доминировало мнение о том, что наилучшим способом такой организации является разделение государственной власти на законодательную, исполнительную и судебную [54]. Однако в последнее время правовое государство все чаще отождествляют с конституционным, а саму конституцию нередко рассматривают как «панацею» от любых проблем современного общества, игнорируя при этом тот очевидный факт, что основной закон является «совершенным», лишь если правопорядок, базирующийся на нем, является эффективным [55].

И, тем не менее, исследователи утверждают, что правовое государство с точки зрения позитивного права функционирует как конституционное государство. Конституция, замечает Н.В. Витрук, «в ее естественно-правовом понимании, по существу означает идеальное представление о ней, исходя из общепризнанных правовых, общедемократических принципов, требований морали, прогрессивного общественного сознания, потребностей общественной практики, уровня развития общечеловеческого прогресса. Конституция как позитивное право («юридическая конституция») есть юридический акт (собрание актов), содержащий систему установлений, имеющих верховенство в правовой системе, обладающих высшей юридической силой» [56]. Иными словами, конституция в современных условиях – это фундаментальная правовая ценность, достигнутая человечеством. Для аксиологической характеристики конституции важное значение имеет различие конституции в трех аспектах: как «желаемого» права, соответствующего естественному праву; как явления позитивного права (в виде официально принятого Основного закона); как реализуемой фактической конституции. Конституция в естественно-правовом понимании, по существу, означает идеальное представление о ней, исходя из общепризнанных правовых общедемократических принципов, представлений справедливости, морали, прогрессивного общественного сознания, потребностей общественной практики, уровня развития общественного прогресса [57]. Соответственно, конституционный принцип правового государства означает организацию и функционирование публичной (политической) власти, в том числе в ее взаимоотношениях с индивидами, на основе конституции и законов в соответствии с требованиями права, из которых существенным является признание и гарантирование неотчуждаемых прав и свобод человека и гражданина [58].

На основании изложенного автор монографии полагает возможным отметить, что активизировать усилия научного сообщества в деле «признания» отрасли нотариального права – задача, разумеется, позитивная. Однако необходимо одновременно не только внести предложения по оптимизации, к примеру, Основ законодательства Российской Федерации 1993 г., но и сформировать целостную систему нотариального законодательства. Учитывая неразрывное (пусть и диалектическое) единство «права» и «закона», только в этом случае факт наличия «нотариального права» не будет оспариваться многими исследователями, как это происходит в настоящее время.  

 

 

 

§ 4. Основы формирования  отрасли международного нотариального права

 

4.1. Российское нотариальное право: целесообразность научной характеристики как комплексной отрасли права

 

Как известно, возможность выделения нотариального права как самостоятельной отрасли права не всегда находит понимание в научных кругах. Некоторые исследователи заявляют, что «принятие одного-двух законов нередко дает повод признать появление соответствующей отрасли права... Принят закон о нотариате – есть и нотариальное право... Подобное отождествление упрощает и вульгаризирует представления о праве и законе, но первое как явление и понятие богаче и шире второго. Не следует скороспелым законам поспешно присваивать ранг права, а отрасли законодательства механически объявлять отраслями права. Авторские амбиции разработчиков, ученых и депутатов не могут служить для этого серьезным основанием» [59].

И, тем не менее, многие ученые «отстаивают» наличие обоснованности выделения нотариального права; признаками, способствующими, по их мнению, выделению нотариального права как самостоятельной (комплексной) отрасли являются:

– во-первых, наличие кодифицированного правового акта – Основ законодательства Российской Федерации о нотариате;

– во-вторых, наличие общего предмета регулирующего воздействия – отношений, связанных с совершением нотариальных действий;

– в-третьих, комплексный характер нотариального права, ибо оно включает в себя юридические нормы гражданского, административного, процессуального и иных отраслей российского права;

– в-четвертых, нотариальное право имеет ряд особых принципов, общих положений, приемов и способов регулирования, образующих особый правовой режим [60].

Аналогичной точки зрения придерживаются и многие другие исследователи [61]. Для подтверждения своих суждений они отмечают, что предмет нотариального права представляет сформировавшуюся обособленную группу общественных отношений по поводу нотариальной деятельности, воздействующую на:

– общественные отношения, связанные непосредственно с нотариальной деятельностью;

– нотариальные действия, результат которых – нотариальный акт;

– нотариально-процессуальные отношения, характеризующие порядок осуществления отдельных видов нотариальных производств;

– отношения по организации сотрудничества с нотариатом зарубежных стран [62].

Соответственно, они делают вывод, что нотариальное право – самостоятельная отрасль системы российского права, которая представляет собой совокупность правовых норм, регулирующих общественные отношения по поводу нотариальной деятельности, с присущими ей методами, основанная на определенных правовых принципах и обладающая самостоятельными источниками права [63].

Таким образом, по мнению многих ученых, нотариальное право является самостоятельным элементом правовой системы России, а именно комплексной отраслью права, обладающей своим предметом, методом, принципами и источниками правового регулирования, представляющей собой совокупность правовых норм и институтов, регулирующих на основе сочетания публичных и частных интересов общественные отношения в сфере организации нотариата и нотариальной деятельности [64]. По своему характеру оно является не только процессуальным (процедурным), но и материальным и регулирует как общественные отношения в сфере осуществления нотариальной деятельности, устанавливая, каким образом совершаются нотариальные действия, так и содержит материальные нормы, закрепляющие условия, когда эти действия должны или могут быть совершены, их юридические последствия. Материальные нормы нотариального права обеспечивают его регулятивные и охранительные функции, регулируют реально складывающиеся между людьми отношения, регламентируют реализацию субъектами прав и обязанностей. Нотариальное право обладает собственной системой источников, под которыми понимаются нормативные правовые акты, содержащие правила, регулирующие общественные отношения, складывающиеся в процессе осуществления нотариальной деятельности, и  организационно-управленческие отношения в сфере нотариата [65].

 

 

4.2. Способы и процедуры «формирования» отраслей международного права

 

В правовой науке в качестве не требующей дополнительных теоретических подтверждений истины укоренилось мнение, что в реальной действительности существуют две системы права – право внутригосударственное как совокупность национальных прав отдельных государств и право международное со своими специфическими объектами и субъектами правового регулирования [66]. При этом в структуре последнего выделяются международно-правовые отрасли как совокупности норм, регулирующих определенный род или вид международных отношений. В качестве таковых, в частности, признаются, например, регулирование по поводу использования и исследования морских пространств (международное морское право), международное воздушное право, международное космическое право [67]. К их числу предлагается относить и международное экономическое право как совокупность принципов и норм, регулирующих отношения между государствами и иными субъектами в области экономического сотрудничества [68].

Однако динамика развития международных отношений, характеризующаяся многоаспектностью и интенсивностью, вполне позволяет ставить вопрос о выделении и других отраслей (подотраслей) международного права. В частности, отечественными и зарубежными специалистами уже обозначены международное патентное право, международное коммерческое право, международное инвестиционное право, международное банковское право, международное валютное право, международное финансовое право [69].

Так, например, в последнее время правоведами применительно к нормам, регулирующим налоговые отношения с участием иностранных организаций и граждан, стал довольно широко употребляться и термин «международное налоговое право» [70]. Они замечают, что в данном случае международное налоговое право является результатом совместной нормотворческой деятельности стран, стремящихся на межгосударственном уровне урегулировать те налоговые отношения, которые полностью не охватываются юрисдикцией одного из них и, следовательно, не могут быть урегулированы только в одностороннем порядке [71]. Соответственно, международное налоговое право исследователи определяют как подотрасль международного финансового права и составную часть налогово-правового регулирования того или иного государства, представляющую собой совокупность установленных на межгосударственном уровне посредством заключения международных договоров (соглашений) правовых норм, регулирующих международные отношения в области налогового администрирования и налогообложения [72]. Данный пример, как думается, позволяет сформировать представление об основных аргументах, используемых сторонниками формирования «новых» отраслей международного права.

 

4.3. Международная гармонизация и унификация права

 

В настоящее время юридическая наука активизирует усилия в сфере повышения эффективности взаимодействия правовых систем, оптимизации международного сотрудничества, в целом. Одним из таких способов является принятие «типовых законов». Правда, некоторые исследователи замечают, что «типовой» закон является разновидностью унификации права в его «узком» понимании, как образец закона, регулирующего, к примеру, гражданско-правовые отношения, одобренного государствами – членами экономического союза с целью его воспроизведения с большей или меньшей точностью в рамках национальной системы законодательства [73]. Типовой закон в большей степени служит унификации гражданско-правового регулирования, чем целям координации внешнеэкономической политики, требующейся при гармонизации правового регулирования иностранных инвестиций и основывающейся на принятии мер административного воздействия, составляющих режим иностранных инвестиций.

Отсутствие единообразия при унификации методом принятия типового (модельного) закона в области иностранных инвестиций и отсутствие единообразия при гармонизации права имеют различную правовую природу. Отсутствие единообразия при принятии типового закона связано с отсутствием воли государства следовать точно предписанной модели. Кроме того, унификация путем разработки типового закона требует принятия государствами обязательства с той или иной степенью точности воспроизвести его в национальном законодательстве, то есть сдерживает законодательную инициативу и самостоятельность государств, поднимая вопрос о суверенитете. Даже если одобренный всеми государствами-участниками модельный правовой акт и будет принят в каждом государстве – члене СНГ, то и в этом случае типовой закон вряд ли сможет обеспечить необходимую гибкость и оперативность регулирования в тех областях отношений, которые связаны с реализацией внешнеэкономической политики, достаточно быстро меняющейся в соответствии с меняющимися экономическими условиями.

Иной подход к проблеме унификации права существует при использовании метода гармонизации права. Различие во внешнеэкономической политике государств, объясняемое разными экономическими задачами, которые решают государства, уже само по себе не требует единообразных решений. Однако, если в типовом законе как способе унификации права отсутствуют необходимые предпосылки для осуществления последовательной координации внешнеэкономической политики участвующих в экономической интеграции государств, то при гармонизации права координация действий государства по принятию политических решений, в том числе и нормативных актов определенного содержания (законодательная политика), составляет основу унификации права в широком его значении.

При решении задач экономической интеграции в рамках экономического союза независимых государств, в частности в области правового регулирования иностранных инвестиций, важное значение приобретают вопросы выбора надлежащего метода унификации правового регулирования [74]. Среди международных договоров, направленных на унификацию норм гражданского права, можно выделить договоры, направленные на создание единообразных коллизионных норм гражданского права, то есть договоры, определяющие порядок выбора права того или иного государства, применимого к гражданско-правовым отношениям, и договоры, направленные на разработку единообразных норм материального (неколлизионного) гражданского права [75].

В литературе, посвященной международно-договорной унификации материальных норм гражданского права, было предложено выделять договоры, использующие способ прямой или косвенной унификации права. И прямой, и косвенный способы унификации предполагают работу над созданием единообразной нормы. Зафиксированное в международном договоре обязательство государства точно следовать содержащимся в международном соглашении единообразным нормам правового регулирования соответствует способу прямой унификации, а обязательство государства следовать примерному закону или примерной норме закона, указанным в международном договоре, относится к способу косвенной унификации.

Нужно учитывать специфику актов межгосударственных объединений, в деятельности которых участвует Россия (ст. 79 Конституции России) [76]. Эти акты вряд ли требуют ратификации в парламенте по аналогии с международными договорами, поскольку в учредительных договорах им делегировано право принятия актов со специфической процедурой реализации. Регламент Межпарламентской Ассамблеи СНГ предусматривает принятие модельных законов как рекомендательных законодательных актов (их принято более 60), направляемых национальным парламентам. Последние могут их одобрить (полностью или частично) или отклонить. Пока же модельные законы мало используются для согласованного национального законодательства.

Резюмирая изложенный материал, автор полагает необходимым заметить, что международное право уже не только стало частью современного «миропорядка», существенным образом влияющим на правоприменительную практику; оно обуславливает процесс трансформации правовых систем, подчиненный определенным закономерностям, исследование которых – весьма перспективная научная задача. Однако не абстрактный феномен «международное право», а, прежде всего, его конкретные отрасли осуществляют регулирование общественных отношений. В этом плане наиболее объективный критерий целесообразности выделения отраслей международного права обусловлен той ролью, которое может иметь, к примеру, международное нотариальное право в процессе обеспечения прав, свобод и законных интересов человека и гражданина в рамках всего международного сообщества.

 



[1], 2 См.: Мяснянкин В.Н. Место международного права в правовой системе Российской Федерации // Право и политика. – М., 2004. № 9. С. 12.

 

[3] Игнатенко Г.В. Понятие международного права // Международное право: Учебник для вузов.  М., 1999. С. 13.

[4] См.: Мальцев Г.В. Социальные основания права. – М., 2007. С. 56–57.

[5] Витрук Н.В. Общая теория юридической ответственности. – М., 2008. С. 19.

[6] См.: Мальцев Г.В. Социальные основания права. – М., 2007. С. 233.

[7]Там же. С. 14.

[8] См.: Мальцев Г.В. Указ. соч. С. 21.

[9] См.: Мальцев Г.В. Социальные основания права. – М., 2007. С. 45.

[10] Иеринг Р. Цель в праве. С. 36.

[11] Ллойд Д. Идея права. – М., 2002. С. 327.

[12] Saldana Q. Die pragmatische Gerechtigkeit. – Berlin; Grunwald, 1935. S. 51.

[13] См.: Паскаль Б. Мысли. – СПб., 1999. С. 57.

[14] См.: Вебер М. Избранные произведения. – М., 1990. С. 640.

[15] См.: Керимов Д.А. Методология права. Предмет, функции, проблемы философии права.  – М., 2001. С. 422.

[16] См.: Муромцев С.А. Определение и основное разделение права. – М., 1879. С. 122.

[17] См.: Мальцев Г.В. Социальные основания права. – М., 2007. С. 121.

[18] См. подробнее: Догадайло Е.Ю. Формы проявления времени в правовой системе // Право и политика. – М., 2007. № 6.

[19] Аксенов Г.П. Причина времени. – М., 2001. С. 271.

[20] Артыков Т.А., Молчанов Ю.Б. О всеобщем и универсальном характере времени // Вопросы философии. – М., 1988. № 7. С. 135.

[21] Тенилова Т.Л. Время в праве: Дисс.  …канд. юрид. наук. – Н. Новгород, 1999. С. 5–7.

[22] Румянцева В.Г., Ахмедов Ч.Н. Пространство и время как факторы действия права // История гос. и права. – М., 2006. № 12. С. 2.

[23] См.: Петражицкий Л.И. Введение в изучение права и нравственности. Основы эмоциональной психологии. – СПБ., 1907. С. 7.

[24] См.: Мальцев Г.В. Социальные основания права. – М., 2007. С. 145.

[25] См.: Мальцев Г.В. Указ. соч. С. 151.

[26] См.: Шершеневич Г.Ф. О чувстве законности. – Казань, 1897. С. 8, 26.

[27] См.: Кант И. Критика практического разума. – СПб., 1995. С. 76.

[28] Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. – СПб., 1910. Т. 2. С. 480.

[29] Братусь С.Н. Юридические лица в советском гражданском праве. – М., 1947. С. 17.

[30] См.: Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. – СПб., 1907. С. 80.

[31] См.: Мальцев Г.В. Социальные основания права. – М., 2007. С. 302.

[32] См.: Иеринг Р. Борьба за право. – М., 1991. С. 5.

[33] Jhering R. Geist der romischen Rechts auf den verschiedentn Stufen seinen Entwicklung.- Leipzig, 1925. S. 339.

[34] Стучка П.И. 13 лет борьбы за революционно-марксистскую теорию права. – М., 1931. С. 72.

[35] Малько А.В. Политическая и правовая жизнь России. – М., 2000. С. 139.

[36] См.: Малько А.В., Субочев В.В. Законные интересы как правовая категория. – СПб., 2004. С. 73.

[37] См.: Толстой Ю.К. К теории правоотношения. – Л., 1959. С. 45.

[38] См.: Мальцев Г.В. Социальные основания права. – М., 2007. С. 47.

[39] Витрук Н.В. Общая теория юридической ответственности: Монография. – М.: РАП, 2008. С. 18.

[40] См.: Овчинников А.И. Правовое мышление в герменевтической парадигме. – Р-н/Д, 2002. С. 66.

[41] См.: Маркс К., Энгельс Ф. Сочинения. Т. 3. С. 63.

[42] Витрук Н.В. Общая теория юридической ответственности. – М., 2008. С. 19.

[43] См.: Нерсесянц В.С. Право и закон. Из истории правовых учений. – М., 1983. С. 353.

[44] См.: Мальцев Г.В. Социальные основания права. – М., 2007. С. 39.

[45] См.: Лукашева Е.А. Право. Мораль. Личность. С. 82.

[46] Гегель Г.Ф. Наука логики. – М., 1970. Т. 1. С. 108.

[47] См.: Монтескье Ш. Избранные мысли. – М., 1908. С. 129.

[48] См.: Мальцев Г.В. Социальные основания права. – М., 2007. С. 449, 473.

[49] См.: Фридмэн Л. Введение в американское право. – М., 1992. С. 84.

[50] См.: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. 1. – М., 1910. С. 281.

[51] См.: Мальцев Г.В. Социальные основания права. – М., 2007. С. 482.

[52] См.: Мальцев Г.В. Указ. соч. С. 354.

[53] См.: Мальцев Г.В. Там же. С. 358.

[54] Витрук Н.В. Верность Конституции. – М., 2008. С. 156.

[55] См.: Kelsen H. What is Justice? P. 225.

[56]См.: Витрук Н.В. Верность Конституции. – М., 2008. С. 3, 4.

[57] Там же. С. 113.

[58] Витрук Н.В. Указ. соч. С. 156.

[59] См.: Тихомиров Ю.А. Общая концепция развития российского законодательства // Журн. рос. права. – М., 1999. № 1. С. 18–19.

[60] См.: Нотариальное право России: Учебник // Под ред. В.В. Яркова. – М., 2003. С. 30–32.

[61] См., например: Щенникова Л.В. Законодательство о нотариате в России: проблемы и решения // Журн. рос. права. – М., 2005. № 5. С. 35. Ж.-Ф. Пиепу, Ж. Ягр. Профессиональное нотариальное право. – М., 2001. С. 31.

[62] См.: Смирнов С. Нотариальное право – самостоятельная отрасль // Законность. – М., 2005. № 12. С. 39–41.

[63] См.: Смирнов С. Нотариальное право – самостоятельная отрасль // Законность. – М, 2005. № 12. С. 39–41.

[64], См.: Черемных И.Г. Становление независимого нотариата России как института по осуществлению правоохранительной деятельности: Автореф. дисс. …докт. юрид. наук. – М., 2007. С. 12–13.

65   Там же, С. 15.

[66] См.: Кучеров И.И. Теоретические вопросы международного налогового права и его место в системе налогово-правового регулирования // Финансовое право. – М., 2006. № 1. С. 23.

[67] См.: Ушаков Н.А. Международное право: Учебник. – М., 2000. С. 9, 33–34.

[68] См.: Международное право: Учебник //Под ред. Г.В. Игнатенко. М., 1995. С. 388.

[69] См., напр.: Еременко В.И. Развитие международного патентного права // Законодательство и экономика. – М., 2002. № 2; Ерпылева Н.Ю. Международное коммерческое право: современные тенденции в развитии // Право и политика. – М., 2004. № 11; 2005. № 1; Трапезников В.А. Валютное регулирование в международном инвестиционном праве. – М., 2004; Ерпылева Н.Ю. Некоторые вопросы теории и практики международного банковского права // Адвокат. – М., 2000. № 8; Эбке В. Международное валютное право. – М., 1997; Шумилов В.М. Международное финансовое право: понятие, предмет, система // Юрист-международник. – М., 2005. № 1.

[70] См., напр.: Золотухин А. Влияние международных налоговых соглашений Российской Федерации на определение вопросов ответственности иностранных налогоплательщиков // Законодательство и экономика. – М., 1999. № 8; Колков С.Г. Правовое регулирование налогообложения доходов иностранных юридических лиц в Российской Федерации // Право и экономика. – М., 2001. № 1; Лощенкова Е.Ф. Постоянное представительство иностранных юридических лиц в свете измененного налогового законодательства России // Юрист. – М., 2002. № 10 и др.

[71] См.: Кучеров И.И. Международное налоговое право и его источники // Международное публичное и частное право. – М., 2001. № 2. С. 32.

[72] См.: Кучеров И.И. Теоретические вопросы международного налогового права и его место в системе налогово-правового регулирования // Финансовое право. – М., 2006. № 1. С. 23.

[73] См.: Доронина Н.Г. Унификация и гармонизация права в условиях международной интеграции // Журн. рос. права. – М., 1998. № 6. С. 36.

[74] См.: Доронина Н.Г. Унификация и гармонизация права в условиях международной интеграции // Журн. рос. права. – М., 1998. № 6. С. 36.

[75] См. подробнее: Швыдак Н.Г. Национальное законодательство и международные конвенции // Право и экономика в Европе и Азии. – М., 1996. № 1. С. 32–34.

[76] См.: Тихомиров Ю.А. Реализация международно-правовых актов в российской правовой системе // Журн. рос. права. – М., 1999. № 3, 4.


Вернуться


© Федеральная нотариальная палата, 2006-2012

Пишите нам:info@notariat.ru Web-редактору: web@notariat.ru

Разработка сайта и дизайн «ИнфоДизайн» © 2006
Rambler's Top100