Официальный сайт небюджетного нотариата Российской Федерации
 Главная
Информбюро
Нотариат
ФНП
Теория и практика
Нотариальный вестник
Гостиная
Избранное
 
Архив

Унификация основ нотариальной деятельности в свете глобализационных процессов

29.12.2009

О.В. Ахрамеева,

аспирантка Ставропольского государственного университета

 

Аннотация:

В условиях унификации права все правоприменительные структуры должны использовать международный опыт по реализации своих профессиональных целей и задач. Но чтобы избежать создания новых дублирующих институтов, автор предлагает на примере нотариата изучить опыт проверенных временем юридических профессий.

 

Annotation:

Olga Ahrameeva. Unification of the foundations of notarial activities in the light of globalization processes

In the unification of all the law enforcement structures should use international experience to realize their professional goals and objectives. But to avoid the creation of new duplicate institutions, the author offers the example of Notaries study the experience of proven legal professions.

 

Ключевые слова: нотариат, глобализация, унификация права

Keywords: notary, globalization, unification of law

В условиях унификации права все правоприменительные структуры (в особенности небюджетные юридические профессии) должны использовать международный опыт по реализации своих профессиональных целей и задач. Но «процесс интеграции возможен лишь, когда в нем участвуют самостоятельные независимые по своим источникам культуры. Поэтому основой интеграции может быть только национальная самобытность  и самодостаточность» [1], «наднациональным может быть только правовой идеал, а право всегда национально» [2].

Являясь непременной составной частью любой правовой системы, нотариат, в условиях глобализации, «оказывается связанным с развитием масштабных процессов. В эпоху изменений мы неизбежно сталкиваемся с новыми вызовами, но при этом уверены, что все будет зависеть от нас самих, от нашей убежденности в способности защитить представляемые нами ценности…» [3].

Глобализация в нотариальной среде будет иметь положительные стороны, когда будет затрагивать лишь обособленное профессиональное сообщество. Так, унификация нотариального законодательства направлена на делопроизводство (внешние реквизиты документов, дополнительные, уточняющие полномочия и т.п.) и интеллектуально-профессиональную сферу (от исторических исследований до совместной деятельности контор разных стран, по личной договоренности нотариусов). Она имеет цель придать всем нотариальным актам (выполненным по национальному законодательству с учетом международных принципов нотариального делопроизводства) транснациональный характер, для которых не нужна дополнительная легализация.

Но в то же время глобализационные процессы в правоприменительной деятельности затрагивают не только внутреннее профессиональное законодательство, но и дополняют правоприменительную среду новыми институтами. Так, существование риелторов (агентов по подбору недвижимости) и государственных регистраторов (регистрация перехода прав на недвижимое имущество) создает размывание правовых традиций.

Существование этих профессий хотя и соответствует положительным тенденциям глобализации, подбором недвижимости всегда занимались отдельные профессии, а институт государственной регистрации в России освободил БТИ как сугубо технический орган, которому не свойственны юридические полномочия, от неприсущих ему специфических полномочий. Но это исключило из сферы нотариата определенный перечень договоров, при этом никого не наделив их проверять, а лишь оставив подразумевать под государственной регистрацией проверку полномочий, экспертизу документов и т.п., чем и занимался нотариат. Так же, указав в гражданском законодательстве возможность простой письменной формы договоров, законодатель фактически передал в эти профессии технические услуги по набору текста договоров. При этом, якобы уменьшив расходы граждан по совершению сделок, законодатель увеличил эти расходы путем оплаты риелторских, технических и прочих услуг.

Это еще раз подтверждает тот факт, что «практически всегда норма, порожденная стихийным развитием общественных отношений, носит не только следы идеала, но и дурно понятой самости, следствия противостояний и чуждых интересов» [4]. Заимствовав из других стран в чистом виде правоприменительные институты, законодатель абсолютно забыл об исторических предпосылках этих профессий. А ведь нотариат исконно был «пишущей» профессией, которая осуществляла на площадях (выражаясь современным языком) функции от технического оформления до передачи на государственную регистрацию, которая проводилась в приказах (как было закреплено в Соборном Уложении царя Алексея Михайловича 1649 года): «Порядок совершения акта о переходе прав на недвижимость был таков: акт, составленный площадными подьячими, являлся в приказ для записи его в книгу; в приказе с акта взималась пошлина и проверялись основания права того лица, от которого имущество уступалось или передавалось».

Площадные подьячие – это особый род вольных писцов, действовавших под надзором правительства на городских площадях.

Площадь в Древней Руси была местом, где совершались различные юридические акты – купчие, меновые, челобитные и пр. В Москве, на Ивановой площади в Кремле, была главная контора площадных подьячих, где в XVII веке они в особой палатке совершали крепости и различные письменные акты. Промышлять на площади значило в старину "кормиться пером". Корпорация их в больших городах достигала 12 человек, а в Москве в конце XVII века состояла из 24 писцов и зависела непосредственно от Оружейной палаты; в других городах корпорация площадных подьячих зависела от местной дворянской корпорации, где писцы эти занимались преимущественно писанием поземельных служилых актов. Надзор за площадными подьячими поручался правительством особым лицам, называемым "старостами"» [5].

Конечно, в те времена не было необходимости ходить по инстанциям собирать документы, но и в настоящее время в странах, откуда был заимствован институт риелторов, агенты по недвижимости не обязаны иметь юридическое образование, а отвечают лишь за технические характеристики недвижимости.

Представляется, что законодатель руководствовался лишь разрешением вопроса: зачем держать в одних руках все оформление прав, необходимо раздробить функции, раздать их, а народ сам будет выбирать, что ему удобно и привычно. И действительно – народ выбирает, но как: руководствуясь по привычке принципом, где меньше бегать, и стремясь к той фирме, которая предоставляет наибольший спектр «услуг». То есть народ стремится к тому же «одному окну», которое и было до «раздробления» функций нотариата, еще со времен площадных подьячих. Таким образом, многовековое доверие к нотариату и беспрекословное исполнение нотариусами службы по осуществлению правовой помощи в гражданских правоотношениях и сделкоотношениях, глобализационные процессы во внутреннем  российском законодательстве пытаются свести службу нотариата к заверению копий.

В эпоху больших перемен, что так характерно для современного мира, законотворчество за изменениями просто не поспевает. А те законы, что все-таки выходят, с трудом утверждаются в общественном сознании. В результате создается благодатная почва для вседозволенности и пренебрежения законами. В этих условиях общественное сознание просто вынуждено апеллировать к истокам правовых норм (обычаям и традициям).

Реформы 90-х годов в России проводились без учета национальных традиций, вне связи с общественностью, были лишены нравственного начала. «В ходе преобразований произошла ”разбалансировка” всех социальных систем, и прежде всего правовой и моральной, о чем свидетельствуют, в частности, неуважение к законам, их низкая эффективность, “пробельность” и коллизионность, слабая дисциплина; незрелое, нередко деформированное правосознание, отсутствие должной юридической культуры у членов общества. Особенно пагубен “сбой” в нравственной сфере. Происходит эрозия моральных ценностей, извращается представление об идеале. И сейчас ставится знак равенства между законами нравственности и тем, что “принято”, что «все делают» [6]. А ведь, «государство должно беречь Правду, а озабочено лишь формальным соблюдением… правил, противоречащих жизни и справедливости» [7].

Такие правила (нормы) полностью соответствуют характеристике позитивного права, которое «не только консервативно и ретроградно, но и формально. Как действующая норма оно говорит не о конкретной ситуации, а о ситуации “вообще”, как норме, обращенной ко всем, оно никогда не обращено лично к индивиду. Норма не всегда обязательна для всех – она избирательна…» [8]. Для обществ переходного периода, где динамика изменений колоссальна, более предпочтительно основывать свои изменения не на ценностях личной свободы, а на ценностях системно-центристской правовой культуры, базирующейся на солидарности, ответственности, обязанностях к общине и т.д.: «жизненно необходимо наладить нормальную системную работу. Да, система иногда нивелирует разницу в дарованиях, но система не дает опуститься ниже низшего предела» [9].

«Различия русской и западной цивилизации в разном понимании сути человеческой жизни и общественного развития. Цивилизация в России носила преимущественно духовный характер, а на Западе – преимущественно экономический, потребительский, даже агрессивно-потребительский» [10]. Российская государственность строилась на православии, а не на юриспруденции. «Русское правосознание было ориентировано на жизнь по совести, а не по формальным правилам. Юридическое предписание признается вспомогательным, крайним и вынужденным средством по отношению к первичным нравственным абсолютам права» [11].

«Закон никогда не играл в русской жизни безальтернативного значения регулятора общественных отношений… Как только утрачивается христианское понимание идеи общественного служения, так сразу же возникает идея “личных прав” как неких священных свобод, которыми человек от рождения наделен и за которые следует бороться» [12]. Все это влекло недоверие к праву, неверие в него, восприятие его как скучный набор инструкций и приказов, которое на защищает гражданина от произвола. Поэтому и возникает безответственное отношение к праву или только отсутствие желания реализовать норму закона, т.к. она (норма) основана не на живой, нравственной правде.

Вместо права, основанного на нравственной правде, начинают действовать законы-инструкции, «правила игры». Ценность права для Руси в достижении тождества права с глубинным образом жизнепонимания, ведь когда право понимается как приказ государства, нет пути к самосознанию личности, блокировано осмысление ею своей цели в жизни. Для отечественного правосознания свойственно еще и соединение в понятии «правда» юридических и нравственных характеристик, ибо «правда» не только «право карать и миловать», но и высшая справедливость. Внешняя свобода прав, невмешательство и, следовательно, неподконтрольность праву и закону внутренних помыслов и внешней их формы в виде волеизъявлений дали неуверенность в правоте и нужности каких-либо действий. «Условность и неконкретность содержания человеческой свободы подрывает основу нравственного начала в праве. Неверно понятая свобода личности приводит к ложному толкованию и этического идеала, и целей общественного развития, лишает ее смысла» [13]. Одна из основ христианской православной культуры говорит о наличии «у каждого человека нравственной обязанности служения, где только должное и сознательное исполнение своего долга… порождает права, а не наоборот…» [14].

Произвол увеличивается именно сознанием полной независимости или необязанности никому своим благополучием. «Нужно убрать… эту коллективную безответственность, переходить исключительно на профессиональные… режимы работы. Когда каждый занимается своим делом и несет личную ответственность, тогда и эффективность деятельности будет гораздо выше и не будет тех упреков, которые подспудно возникают… по отношению друг к другу» [15].

Четкое разделение должностных обязанностей было заложено еще в Законе от 25 вантоза XI года (16 марта 1803 г.), когда была создана должность публичного нотариуса в качестве самостоятельного правоохранительного института, задачи которого несовместимы с задачами других государственных органов. Данное положение означало четкое разграничение прав и обязанностей должностей, а это, в свою очередь, влечет четкость и педантичность в осуществлении возложенного на данный институт служения.

«Россия легко воспринимает культурные импульсы, и это дает толчок ее самостоятельному развитию. Здесь возникает важнейшая и очень трудная задача для русского народа: что из продуктов либерально-демократического развития Запада можно усвоить и использовать, не разрушая страну и ее национальную традицию» [16]. В соответствии с такой задачей и был воспринят французский институт нотариата. Сначала должность его состояла, «чтоб он при собрании коллегии протокол держал, того ради надлежит ему следующим образом сочинять…» [17], а затем должность нотариуса вобрала в себя традиции площадных подьячих, а следовательно и русские традиции, в том числе и делопроизводства.

Нотариальное служение в соответствии с наделенными полномочиями в строго ограниченных рамках своей компетенции согласуется с принципами служения Правде, где внутреннее состояние человека является критерием его внешнего поведения (т.е. службы), в противовес «односторонней ориентации правосознания на внешнее позитивное право, на внешнюю сторону бытия. Внешний характер государственно-властного веления, не учитывающий внутреннее психическое состояние человека, духовные и нравственные основания его, а также способность человека к внутреннему самоопределению, требуют соответствующего… поступка. Таким образом, современное позитивистско-юридическое рациональное понимание правового сознания является порождением либеральной идеологии, ориентированной на писаный закон (а не нравственно сформированное право), на внешне формальную правоту его и материальную обусловленность, а не на содержательные и качественные составляющие» [18].

Так, принцип недопустимости бюрократического подхода может быть реализован в запрете «чиновникам требовать непредусмотренные законом документы», недопустимости формализма, недопустимости «следования только позитивной норме без учета реальных обстоятельств дела гражданина, а наоборот, поощрение гибкости в развитии взаимоотношений граждан и органа государственной власти» [19], и добавим – нотариата как представителя государства. Ведь сколько механизмов предусмотрено традициями нотариата по реализации вышеуказанного: от выездов нотариусов на дом для совершения нотариальных действий, до льгот, не говоря уже о предупреждении споров, участии в исполнительном производстве и т.д.

Нравственно-правовые основы и традиции в профессии нотариуса (начиная с египетского писаря как представителя власти [20]) складывались по мере развития института нотариата и получили свое завершенное оформление в специальных актах, принимаемых самим нотариальным сообществом, например, профессиональные кодексы и заповеди [21]. Ниже приведены нравственные цели и ценности любой профессиональной деятельности, присущие том числе и нотариальной, и которые заложены в вышеуказанные заповеди.

 

Свобода, как условие существования всего человечества, для достижения наивысшего совершенства

В своей деятельности нотариус беспристрастен и независим: единственная его пристрастность и зависимость – Закон

Совесть как единственный закон существа человеческого, а для нотариальной деятельности совесть влечет основной закон выполнения должностных обязанностей

Ответственность: нотариусы, занимающиеся частной практикой, несут полную имущественную ответственность за профессиональные ошибки, а в случаях нарушения закона могут быть лишены права нотариальной деятельности.

Нотариальная тайна: это одно из основных положений нотариата – нотариус при исполнении служебных обязанностей, а также лица, работающие в нотариальной конторе, не разглашали информацию, не оглашали документы, которые были им переданы в связи с исполнением нотариального акта, в том числе и после отстранений от должности или увольнения с работы

Благо как одно из условий осуществления закона совести и, следовательно, практическое условие осуществления профессионализма

Действуй осмотрительно, работай с достоинством – это 4-я и 9-я заповеди нотариального сообщества

Добро – еще одно условие творческого (а значит, и природного) развития человека

Миссия, а значит, и цель нотариальной деятельности – чтобы не было споров между людьми

Добродетель как «благая деятельность», как условие нравственной профессиональной деятельности

Ненанесение ущерба гражданину, обратившемуся за совершением нотариального действия.

Равенство при осуществлении нотариусом равной правовой защиты, независимо от их статуса, интересов, имущественного положения и других факторов.

Компетентность – презумпция знания закона, профессионализм.

Принцип взаимоуважения в нотариальном сообществе.

Доступность: нотариус обязан быть доступным для населения (следовательно, количество нотариусов должно быть достаточным по отношению к численности населения; их следует равномерно распределять по территории страны)

Долг как эквивалент обязанности в общепринятых, нормативных принципах деятельности

Требование об обязательном отсутствии сомнений при выполнении работы: «Воздержись, даже если самое маленькое сомнение делает неясным твои действия» 2-я заповедь нотариата. Таким образом, все законодательство о нотариате пронизано обязанностью закреплять только ясное волеизъявление граждан. В противном случае (к примеру, когда человек «путано» изъясняется)  следует отказ

Воля проявляется как заложенная природой возможность противостоять чему-нибудь

В нотариальной деятельности приходится каждодневно противостоять многим соблазнам, придерживаясь и основываясь на беспристрастности осуществления профессионального долга по представительству государства и защите населения от «страстей». Об этом говорит и 5-я заповедь: «изучай с пристрастием»

Справедливость говорит сама за себя – существование с правом, правдой, законом

Уважение к закону, воздаяние правде – «воздавай должное правде, ограничивайся законом». «Справедливость и свобода – основы нашей профессии… Там, где царят справедливость и свобода, устанавливается также и социальный мир. Вот в чем состоит подлинная миссия латинского нотариата» [22]

Честь и духовность как условия существования

В нотариальной деятельности условиями существования и реализации профессионализма – использование чести как руководства к действию, но при этом и уважения вышестоящих органов как представителей в отношениях с государством. А также нотариус должен быть честен не только перед самим собой, но и перед теми лицами, которые обращаются к нему

 

Сегодня цели и ценности, существующие во всех актах, непосредственно касающиеся нотариальной деятельности, являются на деле только формальной идеологией, они не транслируются в общество, их знание и поддержка ограничены узким кругом специалистов и заинтересованных лиц. Эти идеи не находят поддержки у населения, они не интересны ему, граждане не мотивированы на взаимодействие с органами нотариата. А ведь «всякое учреждение может быть живым, если оно живет и действует по внутренним законам своего существа и духа» [23]. Практическая деятельность отнюдь не безразлична и не «нейтральна» к морали, и именно поэтому она служит критерием моральности человека.

На сегодняшнем этапе правового развития нотариальная деятельность, в соответствии с законодательством, строится на едином стандарте нотариальной работы, на основе единых правил, что обеспечивает признание и защиту прав, основанных на нотариальных документах. Но в число этих единых правил входит лишь законодательство (нормативные акты). А нотариальная практика в форме рекомендаций влечет избирательное применение норм права, и, следовательно, непредсказуемость правовых последствий и незащищенность граждан в случае возникновения спора по полученным нотариальным документам. Конечно, единообразия в этой сфере добиться невозможно, но единый стандарт и единые правила осуществления нотариальной деятельности строятся на единых обязанностях нотариусов, а уже потом – «осуществление своей деятельности на основе профессиональных навыков, опыта». Кроме этого, для представителей данной профессии действует презумпция абсолютного знания, которая сталкивается с обязательностью исполнения предписаний соответствующей нотариальной палаты, что устанавливает приоритет нотариальной практики.

Принцип унификации законодательства в отдельно взятом правовом институте означает не подмену национальных законодательств общемировым законом, а лишь гармонизацию нотариальной деятельности и гарантирование одинаковой правовой защиты как внутри страны, так и при транснациональных операциях. Так, в соответствии со ст. 1.2.1 Этического кодекса нотариусов Европы [24] «нотариусы должны стремиться совместно выработать общее решение, которое согласно действующим законодательным и иным нормам гарантировало бы участникам всеобъемлющую защиту их интересов». Так же как гармоничное правовое поведение индивида возможно лишь при исполнении морально обоснованных правовых норм в соответствии с его внутренним убеждением. Именно во исполнение целей о едином институте необходимо приложить усилия «для гармоничного и сбалансированного развития всего нотариального сообщества с тем, чтобы ни один национальный участник не остался в стороне от его действия и преимуществ» [25].

Полностью отражает антизаконнические принципы предложение использовать кодексы профессиональной этики при рассмотрении конкретных споров в суде [26]:

ведь они уже приняты, причем, приняты профессионалами, знающими всю специфику профессии, следовательно, нет необходимости их принимать снова;

спорящие стороны всегда заинтересованы в досудебном разрешении спора, следовательно, поэтому предпочтительнее использовать уже отработанные механизмы разрешения спора, уступок, особенно если приняты самой корпорацией.

Вышеуказанное прямо согласуется со ст. 1.1 Этического кодекса нотариусов Европы об исполнении нотариусом своей деятельности в соответствии с дисциплинарным правом.

«Имидж важен для любой организации, а негосударственные и некоммерческие структуры полностью зависят от общественного мнения, массового сознания и от степени доверия к ним людей. Мы должны быть открыты обществу, должны избрать такую верную стратегию и тактику, чтобы быть понятыми всеми людьми» [27]. А также необходимо помнить, что критерий оценки правового наполнения в конкретной модели властных отношений – ценностная ориентация власти и общества и вытекающие из этого цели и задачи, что и подразумевается под гармоничным взаимоотношением мирового нотариата при унификации законодательства.



[1] Величко А.М. Философия русской государственности. – СПб.: Изд-во Юридического института (Санкт-Петербург), 2001. – С. 17.

[2] Величко А.М. Указ. соч. – С. 178.

[3] Эдуардо Галино. Международный союз нотариата // Нотариальный вестникъ. – 2009. – № 7. – С. 3.

[4] Величко А.М. Указ. соч. – С. 156.

[5] Фемелиди А.М. Русский нотариат // История нотариата и действующее нотариальное положение 14 апр. 1866 г. Пособие к изучению русского нотариального права. – СПб., 1902. – Ссылка по «Летопись русского нотариата (до 1917 г.)» // http://mirnot.narod.ru

[6] Цыбулевская О.И. Экономические и социальные реформы в России: моральный фактор // Правоведение. – 2003. – № 6.

[7] Величко А.М. Указ. соч. – С. 163.

[8] Там же. – С. 167.

[9] Величко А.М. Наступила пора мирного созидания // Нотариальный вестникъ. – 2009. – № 7. – С. 57.

[10] Платонов О.А. Терновый венец России. Святая Русь. Открытие русской цивилизации. – М.: Энциклопедия русской цивилизации, 2001. – С. 8–9.

[11] Сорокин В.В. Право и православие: монография. – Барнаул: Изд. Алт. ун-та, 2007. – С. 166.

[12] Величко А.М. Нравственные и национальные основы права (сборник статей по философии и истории права). – СПб.: Изд-во Юридического института (Санкт-Петербург), 2002. – С.114, 116–117.

[13] Там же. – С. 12.

[14] Там же. – С. 101.

[15] Величко А.М. Наступила пора мирного созидания // Нотариальный вестникъ. – 2009. – № 7. – С. 58.

[16] Шафаревич И.Р. Русский народ на переломе тысячелетий. Бег наперегонки со смертью. – 2-е изд. – Альманах «Русская идея». – Изд-во журнала «Москва», 2000. – С. 34–35.

[17] Генеральный регламент от 27.02.1720 г. / Кемпенский Э.В. Делопроизводство в российском государстве и обществе X–XVIII вв. Хрестоматия. – Ставрополь, 2006. – С. 80, 93–94.

[18] Демченко Т.И. Возникновение и понимание древнерусского правового сознания. Монография. – М, 2004. – С. 18.

[19] Васильева С.В. Конфликты между гражданами и органами публичной власти / Реформы и право: сб. ст. / ред. Ю.А. Тихомирова. – М.: ГУ ВШЭ, 2006. – С. 284–285.

[20] Шафаревич И.Р. Есть ли у России будущее? Публицистика. – М., 1991. – С. 212.

[21] Заповеди нотариата // http://www.notariat.ru/section18053

[22] Из речи Президента МСЛН Гельмута Фесслера на ХХIII Конгрессе Международного союза латинского нотариата // Нотариальный вестникъ. – 2007. – № 9. – С. 52.

[23] Тихомиров Л.А. Христианство и политика / Сост., предисл., коммент., прилож. С.М. Сергеев. – М.: Облиздат, Алир, 1999. – С. 48.

[24] Этический кодекс нотариусов Европы // http://mirnot.narod.ru/eurocodex.html

[25] Галино Э. Международный союз нотариата // Нотариальный вестникъ. – 2009. – № 7. – С. 3.

[26] Васильева С.В. Конфликты между гражданами и органами публичной власти / Реформы и право: сб. ст. / ред. Ю.А. Тихомирова. – М.: ГУ ВШЭ, 2006. – С. 285.

[27] Псарева Э.С. Этические и имиджевые аспекты взаимоотношений нотариальных палат с юридическими и физическими лицами // Нотариальный вестникъ. – 2006. – № 10.


Вернуться


© Федеральная нотариальная палата, 2006-2012

Пишите нам:info@notariat.ru Web-редактору: web@notariat.ru

Разработка сайта и дизайн «ИнфоДизайн» © 2006
Rambler's Top100