Официальный сайт небюджетного нотариата Российской Федерации
 Главная
Информбюро
Нотариат
ФНП
Теория и практика
Нотариальный вестник
Гостиная
Избранное
 
Архив

Сравнительный анализ положения нотариуса в законодательстве об обществах с ограниченной ответственностью Германии и России с учётом последних реформ

15.10.2009

В.О. Аболонин,
кандидат юридических наук, магистр права (LL.M.Eur, Hannover, Lisbon)

 

30 декабря 2008 г. Президент РФ подписал Федеральный закон № 312-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 312-ФЗ). Этим документом были внесены существенные изменения в российское законодательство, регулирующее правовое положение, порядок создания, реорганизации и ликвидации обществ с ограниченной ответственность, которые на сегодняшний день к тому же являются наиболее распространённой формой организации юридических лиц в России. Несколькими месяцами ранее, 23 октября 2008 года, в Германии был принят Закон «О модернизации законодательства об обществах с ограниченной ответственностью и противодействии злоупотреблениям» (Das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekampfung von Missbrauchen (далее – MoMiG)), вступивший в силу 1 ноября 2008 года.

Принятыми законами как в России, так и в Германии были внесены значимые изменения в некоторые основные правовые институты, определяющие порядок создания обществ, переход долей и изменение состава участников общества. В обеих странах вступившими в силу изменениями была значительно усилена роль нотариусов при оформлении корпоративных отношений.

Настоящий сравнительный анализ затрагивает лишь некоторые, наиболее общие  сопоставимые изменения в законодательстве об обществах с ограниченной ответственностью в Германии и России, связанные с изменением положения нотариуса в корпоративных отношениях, и не касается частных изменений, имеющих сугубо германскую или российскую специфику.

 

I. Общая характеристика недавних реформ в законодательстве об обществах с ограниченной ответственностью Германии и России

 

1.1. Общие цели и задачи проводимых реформ

Проведение реформ законодательства об обществах с ограниченной ответственностью (далее – ООО) в России, очевидно, назрело уже давно. По признанию чиновников Минэкономразвития, которому была поручена подготовка соответствующего законопроекта, основная задача реформирования положений об ООО состояла в повышении их привлекательности для российских и иностранных предпринимателей как организационно-правовой формы ведения бизнеса, что означало как регистрацию новых юридических лиц в форме ООО, так и преобразование закрытых и открытых акционерных обществ в общества с ограниченной ответственностью.  Уже до проведения реформы доля юридических лиц, зарегистрированных в форме ООО, составляла, по одним данным, более половины,[1] по другим – более 80 % всех российских юридических лиц[2]. В то же время благодаря несовершенству прежнего законодательства об ООО, характеризующегося недостаточной системностью и наличием противоречий и пробелов, эта организационно-правовая форма часто использовалась для создания фирм-однодневок, необходимых для ухода от уплаты налогов и различных финансовых махинаций. По общему мнению, основные недостатки дореформенного законодательства России состояли в наличии в законодательстве положения о безусловном праве выхода участника с выплатой стоимости его доли, а также наличие двух во многом дублирующих друг друга учредительных документов: устава и учредительного договора. Что приводило на практике к двойному голосованию по одинаковым вопросам, длительным судебным разбирательствам и неопределённости в управлении.

Как ни странно, но цели и задачи реформирования законодательства об ООО (ГмбХ) в Германии примерно схожи с теми, что были обозначены при проведении российской реформы. Так, в качестве основной задачи проведённой в Германии реформы называется повышение привлекательности ООО как организационно-правовой формы для ведения бизнеса не только в Германии, но и за её пределами. В последние годы в Германии наблюдался значительный рост на внутреннем рынке компаний, зарегистрированных в форме английского варианта ООО – «лимитед» (Ltd). Допустимость осуществления коммерческой деятельности компаниями в такой организационно-правовой форме стала возможной благодаря европейскому регулированию, построенному на принципах свободного передвижения в рамках Европейского союза товаров, работ и услуг. Так как положения о регистрации ООО (ГмбХ) в Германии предусматривали необходимость внесения приличной денежной суммы в уставный капитал ООО  (25 000 евро) и сама регистрация ООО была сопряжена с дополнительными расходами и выполнением ряда замысловатых формальностей, популярность общества с ограниченной ответственностью в качестве организационно-правовой формы в последние несколько лет значительно снизилась.

Кроме того, ещё одна задача, решение которой было прямо отражено в названии вступившего в силу закона, состояла в «противодействии злоупотреблениям». Решение данной задачи является целью как немецкой, так и российской реформы законодательства об обществах с ограниченной ответственностью. Если в России она выразилась в противодействии «фирмам-однодневкам», рейдерским захватам и махинациям с переходом прав на доли в уставном капитале, то в Германии это было  связано как с противодействиями «захоронению фирм», явлению, в общем и целом, схожему с российскими «фирмами-однодневками», а также с противодействием махинациям с долями, принадлежащими участникам общества.

 

1.2. Основные изменения и нововведения

 

1.2.1. Право России

В ходе проведённых реформ были существенно изменены некоторые ключевые положения российского законодательства, в частности:

1) учредительные документы общества с ограниченной ответственностью: 

Из числа учредительных документов был исключён учредительный договор (п. 5 ст. 11, ст. 12 ФЗ от 8.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее – Закон об ООО – действующая редакция – д.р.).

По новым правилам единственным учредительным документом ООО является устав общества, который, в отличие от учредительного договора, не требует для своего изменения волеизъявления всех участников общества (п. 3 ст. 89 ГК РФ, ст. 12 ФЗ об ООО д.р.).

Устав общества должен содержать сведения о размере уставного капитала, составе и компетенции органов управления ООО, порядке принятия ими решений и иные предусмотренные Законом об ООО сведения. При этом из него исключаются сведения о размере, принадлежности и номинальной стоимости долей в уставном капитале общества (п. 5 ст. 3 Закона № 312-ФЗ). А это, в свою очередь, исключает необходимость внесения изменений в устав при каждом изменении структуры уставного капитала общества.

Сведения об участниках общества и принадлежащих им долях в уставном капитале общества будут указываться в списке участников общества и отражаться в Едином государственном реестре юридических лиц (далее – ЕГРЮЛ) (п. 4 ст. 3 Закона № 312-ФЗ).

Сведения о размерах и номинальной стоимости долей участников соответствующих обществ регистрирующий орган будут осуществляться одновременно с государственной регистрацией изменений, вносимых в уставы ООО в целях приведения их в соответствие с Законом № 312-ФЗ (п. 5 ст. 5 Закона № 312-ФЗ).

Ранее существовавший учредительный договор в соответствии с принятыми изменениями называется договором об учреждении, который не имеет статуса учредительного документа и представляет собой многостороннюю сделку, определяющую порядок осуществления участниками общества совместной деятельности по учреждению общества, размер уставного капитала общества, размер и номинальную стоимость доли каждого из учредителей общества, а также размер, порядок и сроки их оплаты.

 В новой редакции ст. 11 Закона об ООО определён размер ответственности общества по обязательствам учредителей общества, связанным с его учреждением, в случае последующего одобрения их действий общим собранием участников общества. Он в любом случае не может превышать одну пятую оплаченного уставного капитала общества.

 

2) Введение списка участников общества

Принятыми изменениями в ФЗ об ООО внесена новая глава III.1 «Ведение списка участников», согласно которой общество обязано вести список своих участников с указанием сведений о каждом участнике, размере его доли в уставном капитале общества и её оплате, а также о размере долей, принадлежащих обществу, датах их перехода к обществу или приобретения обществом (п. 20 ст. 3 Закона № 312-ФЗ). Ответственность за ведение этого списка возлагается на руководителя ООО.

В свою очередь каждый участник общества обязан своевременно информировать общество об изменении сведений о своём имени или наименовании, месте жительства или месте нахождения, а также сведений о принадлежащих ему долях в уставном капитале общества.

При возникновении споров по поводу несоответствия сведений, указанных в списке, сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ, право на долю устанавливается на основании сведений, содержащихся в ЕГРЮЛ (п. 5 ст. 31.1 Закона об ООО).

 

3) Порядок продажи доли

Закон № 312-ФЗ предоставляет участникам ООО право выйти из общества путём отчуждения своей доли в уставном капитале одному или нескольким участникам общества вне зависимости от согласия других участников (п. 2 ст. 21 Закона об ООО). В порядке, установленном законом и уставом общества, доля может также отчуждаться и самому обществу. При этом внесёнными в ФЗ об ООО поправками продажа либо отчуждение иным образом доли или части доли в уставном капитале третьим лицам теперь существенно детализирована. Так, уставом общества может предусматриваться даже полный запрет на отчуждение доли в уставном капитале третьим лицам.

 

Согласно п. 5 ст. 21 Закона об ООО в д.р. участник общества, намеренный продать свою долю третьему лицу, обязан в письменной форме известить об этом остальных участников общества и само общество путём направления оферты, содержащей указание цены и других условий продажи.

Участники общества вправе воспользоваться преимущественным правом покупки доли в уставном капитале в течение 30 дней со дня получения обществом оферты. Этот срок может быть также сокращен: достаточно составить письменное заявление об отказе от использования преимущественного права (п. 6 ст. 21 Закона об ООО д.р.). Заявление об отчуждении доли подписывается участником, её отчуждающим, в присутствии нотариуса.

По-новому определён перечень лиц, которые могут быть заявителями при внесении в ЕГРЮЛ изменений, касающихся перехода доли или части доли в уставном капитале ООО (подп. «б» п. 2 ст. 4 Закона № 312-ФЗ):

– участник общества;

– учредитель (участник) ликвидированного юридического лица – участника общества, имеющий вещные права на его имущество или обязательственные права в отношении этого ликвидированного юридического лица;

– правопреемник реорганизованного юридического лица – участника общества;

– исполнитель завещания;

– нотариус.

Соответствующие изменения внесены в п. 1.4 ст. 9 Федерального закона от 8.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей».

 

4) Запрет на выход участника из общества

Согласно прежней редакции закона участники общества могли, воспользовавшись правом свободного и безусловного выкупа, в любое время потребовать действительную стоимость своей доли в ООО. Как уже было указано выше, данное положение служило основной причиной возникновения так называемых фирм-однодневок, появления схем ухода от уплаты налогов и различных схем финансовых махинаций.

Согласно принятым изменениям порядок выхода участника из общества отныне получил более тщательную регламентацию. По общему правилу общество не может приобретать доли (части долей) в своём уставном капитале. Исключения из этого правила теперь прямо предусмотрены законом (п. 2 ст. 23 Закона об ООО в д.р.) в случаях, если:

– уставом общества отчуждение доли третьим лицам запрещено, а другие участники общества от её приобретения отказались;

– участник желает продать свою долю третьему лицу, но получил отказ от остальных участников (когда обязательность такого согласия предусмотрена уставом);

– участник ООО не голосовал или голосовал против принятия решения об увеличении уставного капитала или совершения крупной сделки.

Кроме того, если в прежней редакции Закона об ООО право на выход из состава общества путём отчуждения доли обществу независимо от согласия других его участников или общества ничем не ограничивалось, то теперь такой выход возможен в случае, если он прямо предусмотрен в уставе общества.

Во всех указанных случаях общество по новым правилам обязано в течение трёх месяцев со дня возникновения соответствующей обязанности выплатить участнику действительную стоимость его доли (части доли) либо выдать ему в натуре имущество такой же стоимости (п. 6.1 ст. 23 Закона об ООО в д.р.).

В других случаях согласно действующей редакции п. 8 ст. 23 ФЗ об ООО срок выплаты действительной стоимости доли составляет один год со дня перехода к обществу доли или части доли в уставном капитале (ранее этот срок применялся во всех вышеперечисленных ситуациях).

Согласно новой редакции Закона об ООО доля также может переходить к обществу, когда:

– участник исключен из общества (п. 4 ст. 23);

–участники ООО отказывают в согласии на переход или распределение доли, перешедшей по наследству (если такое согласие необходимо в соответствии с уставом), или при продаже доли с публичных торгов (п. 5 ст. 23);

– обществом выплачена действительная стоимость доли участника ООО по требованию его кредиторов (п. 6 ст. 23).

 

1.2.2. Право Германии

Изменения, внесённые в закон Германии об ООО, также затронули ряд основных положений и институтов и, в частности, предусматривают следующее:

 

1) Упрощение процедуры и требований к регистрации ООО

Новое законодательство Германии об ООО содержит два варианта общества с ограниченной ответственностью. Наряду с обычным ООО, уставный капитал которого должен быть не менее 25 000 евро, изменениями в закон введена конструкция «Общества-предпринимателя с ограниченной ответственность» (§ 5а Закона об ООО), которое фактически является «начальным вариантом ООО» и, по мнению немецкого законодателя, должно быть интересно для тех предпринимателей, которые к началу своей деятельности не располагают достаточными средствами для выплаты уставного капитала, как, например, часто бывает в сфере оказания услуг. Тем не менее в случае с «обществом-предпринимателя» (также называемом «мини-ООО» – «мини-ГмбХ») речь не идёт о создании какой-то новой организационно-правовой формы, а, скорее, о том же самом ООО, которое, однако, может быть основано без выплаты определённого минимального капитала. Особенностью такого общества также является то, что оно не может полностью распределять полученную прибыль и должно постепенно накапливать необходимую сумму минимального уставного капитала обычного ООО.

Участники ООО отныне могут самостоятельно определять размеры своих вкладов и при этом ориентироваться на свои потребности и финансовые возможности. Каждый взнос в уставный капитал отныне должен быть не менее одного евро. При образовании нового общества или повышении уставного капитала ранее зарегистрированного общества предусмотрена более простая процедура дробления доли. Также упрощение коснулось вопросов, связанных с долями в обществе. Отныне они проще могут быть разделены, соединены и переданы полностью или частями третьим лицам.

 

2) Введение «образцов» протоколов учреждения общества

 Для упрощённой процедуры создания общества (основываемого на базе денежных вкладов, с максимальным количеством участников – трое субъектов) были разработаны и представлены в качестве приложения к закону два формуляра протокола, имеющих обязательную силу. Создание ООО будет более простым при его регистрации с использованием такого протокола. Прежде всего, это достигается благодаря тому, что в нём соединены три документа (договор о создании общества,  решение о назначении руководителя общества и список участников общества). Кроме этого, использование образца протокола при создании «мини-ООО» с незначительным уставным капиталом позволит серьезно сэкономить на расходах при регистрации общества.

 

3) Ускорение процедуры регистрации

Процедура внесения общества в торговый реестр уже была прежде значительно ускорена вступившим в действие в начале 2007 года Законом «Об электронном торговом реестре и реестре товариществ и предпринимателей» (EHUG). В соответствии с ним при создании ООО документы на регистрацию общества могли подаваться в электронной форме, что дало возможность проводить незамедлительную регистрацию и внесение поданных электронных данных в электронный реестр. Принятые последние изменения в закон Германии об ООО ещё более сократили время проведения процедуры внесения в торговый реестр. Так, согласно прежнему законодательству общество могло быть внесено в торговый реестр только тогда, когда при регистрации у него был в наличии государственный разрешительный документ (§ 8, абз. 1, № 6 Закона об ООО (старая редакция)). Это касается, в частности, небольших производств и ресторанного бизнеса или строительных фирм, которым требуется лицензия. Длительная бюрократическая процедура существенно замедляла регистрацию предприятия. В соответствии с новым законодательством при регистрации ООО более не требуется предъявление такого рода разрешительного документа, так же как это ранее было предусмотрено в отношении индивидуальных предпринимателей и товариществ.

Кроме того, однозначно установлено, что регистрационный суд (орган, осуществляющий регистрацию ООО) при проверке документов, поданных на регистрацию, может только тогда требовать приложения приходного ордера или иных документов, подтверждающих уплату уставного капитала, когда у него есть обоснованные сомнения в том, что капитал был сформирован в соответствии с законом. В отношении вещных взносов в уставный капитал полномочия регистрационного суда по проверке действительной стоимости переданной вещи были ограничены лишь проверкой того, нет ли существенной переоценки переданного имущества. Данное положение соответствует аналогичным нормам, действующим в акционерном законодательстве. Таким образом, только при наличии соответствующих доказательств может быть проведена дополнительная проверка в рамках процедуры регистрации.

 

4) Разрешение переноса места нахождения руководящего органа за границу

В качестве одного из недостатков прежнего законодательства часто рассматривалось то, что европейские иностранные общества в соответствии с практикой Европейского суда, выраженной в решениях Uberseering и Inpire Art, могут избрать в качестве места нахождения своего руководящего органа другое государство, в том числе Германию. Эти иностранные общества признавались в Германии таковыми. Напротив, немецкие общества до сих пор не имели такой возможности. Теперь за счёт изменения § 4а абз. 2 Закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» немецкие ООО смогут выбирать место нахождения руководящего органа общества, которое может быть отличным от места нахождения, предусмотренного в уставе. Место нахождения органа может быть также за границей. Это было сделано для того, чтобы расширить сферу действия немецких обществ и позволить им осуществлять свою деятельность также за пределами территории Германии. 

 

5) Больше прозрачности в отношении долей в уставном капитале

По примеру реестров акционеров, в соответствии с реформированным законодательством только те будут считаться участниками общества, кто был внесён в список участников. Это позволит контрагентам общества безошибочно и просто определить тех, кто стоит за ним. Уступка и приобретение долей будут импульсом к тому, чтобы поддерживать этот список в актуальном состоянии. Кроме того, так как данный список будет открытым, это позволит избежать многих злоупотреблений, например, связанных с отмыванием денежных средств.

 

6) Добросовестное приобретение доли в обществе

Список участников общества является ключевым моментом в добросовестном приобретении доли в обществе. Благодаря этому лицо, приобретшее долю, может быть уверено в том, что  указанные в списке участников общества лица действительно являются его участниками. В том случае,  если в списке была сделана неверная запись, которая не была изменена в течение как минимум трех лет, данная запись в отношении приобретателя доли будет рассматриваться как подлинная. Это правило также действует в тех случаях, когда неправильная запись был сделана менее трех лет назад, однако указанное лицо воспринималось в качестве подлинного собственника доли. Новые правила создают большую правовую определённость и уменьшают расходы по сделкам. До настоящего времени приобретатель доли нёс на себе больший риск, так как не мог быть уверен в том, что приобретаемая им доля действительно принадлежит лицу, её отчуждающему. Принятые в закон изменения значительно упрощают практику отчуждения долей в ранее созданных обществах с ограниченной ответственностью.

 

 

7) Меры, направленные на противодействие злоупотреблениям

 

Также принятыми изменениями был предусмотрен ряд мер, направленных на  противодействие  случаям злоупотребления правом, которые непосредственно связаны с обществами с ограниченной ответственностью как организационно-правовой формой. Например, судебное преследование в отношении общества было существенно ускорено. На практике до сих пор было обычным случаем, когда общество уклоняется от получения судебных документов, в том числе копий исков и повесток. В связи с этим после принятия изменений в законодательство  в торговом реестре в обязательном порядке должен быть указан адрес общества на территории Германии. Это правило в равной степени действует в отношении акционерных обществ, индивидуальных предпринимателей, товариществ, а также в отношении филиалов (в том числе и иностранных компаний). В случае, если по указанному адресу уведомление фактически невозможно (также посредством оставления третьему лицу для передачи), в отношении юридического лица (особенно в отношении ООО) немедленно открывается процедура публичного извещения. Данное правило значительно упрощает кредиторам процедуру судебного преследования общества-должника.

Кроме этого, в тех случаях, когда у общества по каким-то причинам отсутствует руководитель, участники общества обязаны, при неплатежеспособности общества или превышения его долговой массы над активами, самостоятельно обратиться с заявлением об открытии процедуры банкротства. Таким образом, обязанность подачи заявления об открытии банкротства более не может быть обойдена по причине отсутствия руководителя.

Также ранее принятые основания для освобождения от занимаемой должности руководителя общества (§ 6 абз. 2 предл. 3 Закона об ООО, § 76 абз. 3 предл. 3 Акционерного закона) были дополнены такими основаниями, как осуждение за затягивание процедуры банкротства, дача ложных показаний, а также предоставление несоответствующих данных и осуждение за любое преступление, связанное с осуществлением предпринимательской деятельности (с § 263 до 264а и с §265b до 266а УК Германии). Таким образом, руководителем общества более не может быть лицо, которое нарушает основные положения и принципы предпринимательского права. Это же относится к осуждению за аналогичные преступления за рубежом. Кроме того, в будущем участники общества также будут нести ответственность в случае, если они умышленно или по грубой неосторожности предоставили место руководителя общества лицу, которое в соответствии с законом не может занимать данную должность, они будут отвечать за ущерб, причиненный данным лицом обществу.

 

 

II. Положение нотариуса при регистрации общества с ограниченной ответственностью

 

2.1. Право России

 

Роль нотариуса при создании общества с ограниченной ответственностью как до внесения изменений, так и после является довольно незначительной. Так, при регистрации общества нотариус заверяет копии его учредительных документов (пп. «е» п. 1 ст. 5 ФЗ «О государственной регистрации»), а также подлинность подписи уполномоченного лица на заявлении о регистрации, подаваемом в регистрирующий орган (п. 1 ст. 9 ФЗ «О государственной регистрации»). Положения ст. 38 Основ законодательства РФ «О нотариате» от 11.02.1993 г. № 4462-1 (далее – Основы) предусматривают в качестве одного из действий, совершаемых нотариусом, – удостоверение сделок. Норма ст. 54 Основ указывает на обязанность нотариуса разъяснить сторонам смысл и значение представленного ими проекта сделки и проверить, соответствует ли его содержание действительным намерениям сторон и не противоречит ли требованиям закона в отечественной нотариальной практике. Вместе с тем положения законодательства не предусматривают напрямую возможность подготовки нотариусом проекта учредительных и иных документов для создания и регистрации ООО. И, насколько известно, в российской нотариальной практике нотариус ограничивается лишь теми действиями, которые напрямую указаны в положениях ФЗ об ООО, т.е. заверением копий учредительных документов и подлинности подписи уполномоченного лица.

 

 

2.2. Право Германии

 

В праве Германии роль нотариуса при создании юридических лиц традиционно является более значимой. Именно нотариус является тем лицом, который, как правило, подготавливает все необходимые документы для регистрации ООО, а также помогает сторонам максимально учесть все их пожелания и опасения, предостеречь от возможных конфликтов и промахов и облечь все это в необходимую юридическую форму. В то же время принятые в Законе Германии об ООО изменения предусматривают правила, позволяющие создавать общества в порядке «упрощенной процедуры». Для ее использования непосредственно в законе об ООО предусмотрен образец протокола о создании, совмещающий в себе три документа: учредительный акт, договор о создании общества и список участников общества. 

При использовании образца протокола индивидуально определяются лишь наименование общества, вид деятельности и размер уставного капитала, при наличии в обществе нескольких участников также определяются размеры долей каждого из них. Использование данного образца, по мнению законодателя, должно иметь целый ряд преимуществ и привести, например, к снижению сборов за удостоверение документов и занесение в торговый реестр.

Между тем принятие данных нововведений со стороны немецких нотариусов является далеко не однозначным. Так, согласно новой редакции Закона Германии «Об обществах с ограниченной ответственностью», создание ООО происходит посредством заключения учредительного договора, который в соответствии с § 2 абз. 1 Закона об ООО подписывается участниками общества и требует обязательного нотариального заверения. При создании общества с одним участником нотариальному заверению подлежит одностороннее заявление, подписанное единственным учредителем.

В обычном случае назначение руководителя происходит посредством решения собрания участников общества в рамках процедуры создания, которое также требует соответствующего заверения. Для внесения общества в торговый реестр необходимо извещение регистрационного суда, которое производится нотариусом в установленной форме и содержит в себе как заверение руководителя общества об отсутствии препятствий к его назначению, так и разъяснение (в соответствии с § 53 абз. 2 Закона «О центральном реестре») обязанности представлять сведения о себе. Кроме этого нотариусу также поручается изготовление списка участников, подлежащего последующей регистрации.

Сбор нотариуса за заверение документов рассчитывается по закону «О расходах в делах бесспорной юрисдикции». Общий сбор, взимаемый при регистрации общества с уставным капиталом в 25 000 евро, если в нём участвует несколько лиц, составляет около 391 евро, а при создании общества одним учредителем – около 307 евро (с учётом 19 % налога с продаж). Изменения в договор, вносимые до регистрации общества, также требуют единогласного решения и нотариальной формы (§ 53 Закона об ООО).

Создание ООО в порядке упрощённой процедуры (§ 2 абз. 1а предл. 1 Закона об ООО) возможно только в случае, если предельное число участников общества не превышает трех лиц и имеет не более одного руководителя (§ 2 абз. 1а предл. 2 Закона об ООО), а также только при условии, что предусмотренные законом формулировки учредительных документов останутся неизменными (§ 2 абз. 1а предл. 4 Закона об ООО).

Образец протокола пересылается в регистрационный суд в электронной форме. Его простая копия предоставляется также в финансовую службу для уплаты налога на корпорации.

С точки зрения затрат использование образца протокола, который сочетает в себе сразу несколько документов, даёт определённые финансовые преимущества при создании общества в соответствии с новым § 41d Закона «О расходах в делах бесспорной юрисдикции», если в него не вносились какие-либо изменения. Это также относится к последующим изменениям учредительного договора. Например, для создания общества с единственным участником расходы составляют всего 20 евро. В дополнение к этому идут также расходы по внесению в торговый реестр – около 100 евро.

С точки зрения практики утверждение о том, что образец протокола получит широкое применение, часто ставится под сомнение. Очевидно, что создание общества является сложной процедурой, которую вряд ли можно упростить посредством использования предложенных законом образцов.

В то же время согласно традиционным представлениям, поддерживаемым как немецкими нотариусами, так и практикующими юристами, создание ООО – это юридическая работа, требующая внимательного отношения и поиска подходящих решений в каждом конкретном случае. Часто при учреждении ООО требуется решить целый ряд сложных юридических вопросов, например, связанных с переводом ценных бумаг на предъявителя в именные ценные бумаги, с порядком наследования, нормами, определяющими режим имущества супругов, а также различными положениями, касающимися оговорок об общем согласии всех участников общества, выхода из общества и принятия в него новых участников, равно как и положениями о преодолении патовых ситуаций при голосовании участников.

Исходя из этого, по общему мнению, предусмотренная упрощённая процедура в действительности может подойти лишь для очень незначительного числа наиболее общих случаев. Также в дальнейшем может обнаружиться, что использование образца протокола связано с опасностью того, что участники общества попытаются урегулировать свои отношения, не охваченные типовыми документами, разного рода другими сомнительными и трудно доказуемыми договоренностями, или же, напротив, оставят многие центральные сферы своего взаимодействия неурегулированными. В таких случаях пострадают не только правовой оборот  и кредиторы общества, но также во много раз больше – сами его участники. В данном случае упрощённая процедура по сравнению с предусмотренным ранее «комплектом для учреждения» имеет некоторое преимущество, заключающееся в том, что нотариус должен разъяснить учредителям их права и обязанности и проконсультировать их. Посредством этой консультации учредители общества смогут, по крайней мере, подумать над тем, подходит ли их случай создания общества с ограниченной ответственностью под предложенный упрощённый стандарт.

 

 

2.3. Сравнительный анализ

Как видно из приведенного выше описания, положение российских нотариусов при учреждении обществ с ограниченной ответственностью после вступления в силу принятых изменений осталось практически без изменений. В то же время положение германских нотариусов может резко пошатнуться с введением в действие образца протокола, использование которого не предполагает получения обычных нотариальных консультаций и составления нотариусами проектов документов, необходимых для регистрации общества с ограниченной ответственностью.

Тем не менее согласно мнению, выраженному в юридической литературе, а также представляемому нотариальными кругами, немецкие нотариусы всецело поддерживают произошедшие изменения, прекрасно осознавая, что, несмотря на введенный образец протокола, его употребление, скорее всего, будет возможным лишь в очень ограниченном числе случаев. Учредителям обществ с ограниченной ответственностью, очевидно, необходимо в каждом конкретном случае вместе с нотариусом рассмотреть вопрос о том, соответствуют ли правила и рамки, предусмотренные в образце протокола, требованиям создаваемого общества. Так, например, далеко не всегда желательно, чтобы у общества был только один руководитель, как это предусмотрено в образце протокола.

Кроме этого, образец протокола вряд ли подходит для обществ, в которых более одного участника, так как в его положениях не затрагивается целый перечень вопросов, решение которых жизненно необходимо для мирного сосуществования нескольких участников общества. Очевидно, что учредительный договор мог бы более эффективно объединить общие интересы участников общества и предусмотреть пути решения типичных ситуаций, когда эти интересы будут противоположными, и тем самым предотвратить возможное возникновение конфликтов. Единоличным участникам обществ с ограниченной ответственностью нет необходимости задумываться о вопросах выдела доли, собрания участников и т.д., в свою очередь, нескольким учредителям одного общества следовало бы подумать над этим уже на стадии учреждения общества.

Учредитель общества в таком случае может приобрести в лице нотариуса достойного специалиста, который, прекрасно ориентируясь в положениях законодательства, поможет ему найти наилучший вариант и наиболее полным образом удовлетворить его интересы, например, при помощи составления  учредительного договора. При этом за консультацию нотариуса нет необходимости нести какие-то дополнительные расходы. 

 

 

 

III. Список участников общества. Положение нотариуса при оформлении перехода прав на долю в обществе с ограниченной ответственностью

 

3.1. Общая характеристика 

 

Законом № 312-ФЗ в ранее действовавший Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью» № 14-ФЗ от 8.02.1998 года была введена глава «III.1. Ведение списка участников общества», которой устанавливается порядок создания, регистрации и ведения списка участников общества. Данные положения для российского законодательства являются новеллой, так как согласно ранее действовавшему законодательству информация об участниках общества и размерах их долей указывалась непосредственно в его уставе (абз. 6 п. 2 ст. 11 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственность» – прежняя редакция, далее – Закон № 14-ФЗ – п.р.). В свою очередь, германскому законодательству институт списка участников общества с ограниченной ответственностью был известен  практически со дня принятия первой редакции закона об обществах с ограниченной ответственностью в 1892 году.

Ещё до принятия последних изменений согласно положениями пп. 3 п. 1 § 8 Закона Германии «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 20.04.1892 года при регистрации общества в торговом реестре одним из документов, обязательных для предъявления, был подписанный лицом, заявляющим о регистрации общества, список участников общества, в котором указываются фамилия и имя участника, его дата рождения, место жительства и размер вклада.

Благодаря принятым изменениям роль списка участников общества в законодательстве Германии существенно возросла. В частности, информация о собственниках долей теперь должна стать более открытой для третьих лиц, появилась возможность онлайн запроса такой информации на основании Закона Германии «Об электронном реестре, реестре товариществ, равно как и о реестре предприятий» (далее – EHUG). Целью принятых изменений является увеличение степени защиты от махинаций и злоупотреблений со стороны как кредиторов и участников общества, так и потенциальных приобретателей долей.

 

 

3.2. Дореформенное законодательство России и Германии о списке участников общества

 

Как уже было указано ранее, для российского законодательства об обществах с ограниченной ответственностью список участников общества является новым документом, ранее неизвестным отечественному праву.

В то же время в Германии и в прежней редакции Закона от 20.04.1892 года было предусмотрено, что при регистрации общества в торговом реестре один из его руководителей должен предоставить подписанный им список участников, в котором должны содержаться фамилия и имя, дата рождения, место жительства и размер доли в момент регистрации участника (пп. 3 п. 1 § 8 Закона Германии об ООО – п.р.). С нормой данного параграфа была также связана норма предл. 1 п. 1 § 40 того же закона, согласно которой на руководителе общества лежала обязанность по актуализации данного списка сразу же, как только ему станет известно об изменении в субъектном составе, размерах долей участников общества или изменении их имени или адреса, т.е. сразу же, когда его об этом известят и представят соответствующее документарное подтверждение. При нарушении данной обязанности руководитель общества должен был отвечать перед кредиторами за причиненный им вследствие этого ущерб (п. 2 § 40 Закона об ООО – п.р.). Данное правило было усилено обязанностью нотариуса незамедлительно предоставлять в регистрационный суд, орган, занимающийся регистрацией юридических лиц, заверенный им договор о переходе доли в уставном капитале (предл. 2 абз. 1 §40 Закона об ООО – п.р.), неисполнение которой, однако, не предусматривало каких-либо существенных санкций.

Предусмотренная положениями законодательства обязанность по актуализации была изначально направлена на защиту действительных и потенциальных кредиторов общества. Информация о субъектном составе участников общества часто необходима для реализации в их отношении требований, например при залоге или отчуждении доли, для установления характера ссуды, направленной на замещение собственного капитала, равно как и при проверке решений участников общества. Также данной информацией, безусловно, должен обладать и приобретатель доли, которому она необходима для проверки наличия правомочия на отчуждение доли у лица, ее передающего, из доступного списка участников общества (§ 9 Торгового уложения Германии).

Правильное содержание списка имеет существенное значение для противодействия махинациям и злоупотреблениям, связанным с так называемым захоронением фирм. Борьба с ними возможна только тогда, когда состав участников общества известен и доступен в любое время, и тем самым лица, как получающие, так и передающие долю, лишены возможности провести тайную передачу, не нарушив вместе с тем предусмотренной обязанности по раскрытию данной информации. Кроме этого, регистрационный суд также должен обладать информацией о том, кто в настоящий момент является обладателем доли, иначе он не сможет осуществлять проверку решений участников общества.

 

3.3. Право России

 

Согласно изменениям, принятым в российский закон «Об обществах с ограниченной ответственностью», с даты вступления в силу принятых изменений российские общества с ограниченной ответственностью обязаны вести список своих участников с указанием в нём сведений о каждом участнике, размере его доли в уставном капитале общества и её оплате, а также о размере долей, принадлежащих обществу, датах их перехода к обществу или приобретения обществом (п. 1 ст. 31.1 ФЗ об ООО, действующая редакция, далее – д.р.). Общество обязано обеспечивать ведение и хранение списка участников общества в соответствии с требованиями закона с момента государственной регистрации, при этом ответственность за ведение этого списка возлагается на единоличный исполнительный орган, т.е. на руководителя общества (ст. 40 ФЗ об ООО д.р.).

В свою очередь каждый участник общества обязан своевременно информировать общество об изменении сведений о своем имени или наименовании, месте жительства или месте нахождения, а также сведений о принадлежащих ему долях в уставном капитале общества.

При возникновении споров по поводу несоответствия сведений, указанных в списке, сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ, право на долю устанавливается на основании сведений, содержащихся в ЕГРЮЛ (п. 5 ст. 31.1 Закона об ООО).

В случае возникновения споров по поводу недостоверности сведений о принадлежности права на долю или часть доли, содержащихся в ЕГРЮЛ, право на долю или часть доли устанавливается на основании договора или иного документа, подтверждающего возникновение у учредителя права на долю или часть доли.

Согласно принятым изменениям сделка по отчуждению доли или части доли в уставном капитале общества, по общему правилу, подлежит обязательному нотариальному удостоверению (п. 11 ст. 21 ФЗ об ООО – д.р.). Исключениями из этого правила являются переход доли к обществу в установленном законом порядке, распределение доли между участниками общества и продажа принадлежащей обществу доли всем или некоторым участникам общества  либо третьим лицам. Несоблюдение нотариальной формы сделки, направленной на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, кроме случаев, когда такая форма не требуется, влечёт за собой ее недействительность.

Доля или часть доли в уставном капитале общества переходит к её приобретателю с момента нотариального удостоверения сделки по отчуждению доли (части доли) (п. 12 ст. 21 ФЗ об ООО д.р.). Более того, по новым правилам даже подлинность подписи на заявлении, представляемом в регистрирующий налоговый орган, должна быть засвидетельствована в нотариальном порядке (п. 1.2 ст. 9 ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» № 129-ФЗ от 8.08.01 г.). Это положение касается не только обществ с ограниченной ответственностью, но и других юридических лиц. При этом заявитель указывает свои паспортные данные (данные иного удостоверяющего личность документа) и ИНН (при его наличии).

В таком случае доля (часть доли) переходит к её приобретателю с момента внесения в ЕГРЮЛ соответствующих изменений на основании правоустанавливающих документов.

Нотариус, удостоверивший сделку по отчуждению доли (части доли) в уставном капитале, проставляет на нотариально удостоверенном договоре, на основании которого отчуждаемые доля или часть доли ранее были приобретены, отметку о совершении сделки по её переходу (п. 13 ст. 21 Закона об ООО в новой редакции).

После того, как сделка по отчуждению доли удостоверена, нотариус в трёхдневный срок обязан передать в налоговый орган, осуществляющий государственную регистрацию, заявление о внесении соответствующих изменений в ЕГРЮЛ с приложением договора (п. 14 ст. 21 Закона об ООО в новой редакции).

Одновременно в четырёхдневный срок со дня регистрации нотариус также передает копию указанного заявления обществу, отчуждение доли в уставном капитале которого осуществлялось (п. 15 ст. 21 Закона об ООО в новой редакции).

 

3.4. Право Германии

 

До последней реформы законодательства Германии, несмотря на существующие положения закона, регулирующие вопросы создания, ведения и актуализации списка участников общества (§ 15–17 и 40 Закона об ООО), равно как и их последующее совершенствование в рамках реформы в 1998 году, фактических собственников долей в обществах было всё ещё практически невозможно установить. Это было связано со сложностью процедуры регистрации принятых изменений. Так, для подачи полного заявления в регистрационный суд необходимо было предпринять несколько шагов, которые в результате не могли гарантировать действительность и полноту представленного списка участников общества. Например, § 16 абз. 1 Закона об ООО предусматривал только лишь извещение руководителей общества, а § 40 абз. 1 предл. 2 Закона Германии об ООО (п.р.) указывал на необходимость нотариального заверения списка немецким нотариусом. Иностранные нотариусы в случае, если нотариальное заверение происходило за рубежом, что было в принципе допустимым, не были обязаны осуществлять такого рода извещения.

Кроме этого, список участников общества при постоянном внесении изменений мог содержать неточности, например, когда одна и та же доля в короткий временной промежуток была передана многократно и руководитель общества в связи с этим, не имея никаких достоверных сведений, не мог известить регистрирующий орган. Нотариус со своей стороны не был обязан, при передаче доли под условием, проверять фактическое наступление данного условия. Таким образом, извещение нотариусом регистрационного суда могло также не соответствовать действительности.

В соответствии с ранее действовавшим законодательством для осуществления прав участника общества и участия в принятии решений было достаточно простого извещения руководителя о переуступке прав на долю (§ 16 абз. 1 Закона об ООО – п.р.). Это приводило к уменьшению роли списка участников общества и к пренебрежению обязанностью его актуализации. Уже при извещении регистрационного суда нотариусом, принимавшим участие в переходе доли, могли иметь место существенные задержки.

Также предусмотренные ранее санкции не были достаточными для того, чтобы гарантировать эффективную защиту третьих лиц. Так, до внесения изменений лишь кредиторы имели возможность предъявить руководству общества требование о возмещении вреда, однако такой возможностью не обладал, например, приобретатель доли.

Согласно принятым изменениям теперь только лицо, которое внесено в список участников общества (§ 16 абз. 1 Закона об ООО), может считаться его участником. Ответственность за ущерб преднамеренным внесением недостоверных сведений или несвоевременным внесением данных несут руководители общества, которые отвечают не только перед кредиторами, но и перед лицами, доля участия которых изменилась (§ 40 абз. 3 Закона об ООО). В случае, если нотариус принимает участие в сделке, по которой изменился субъектный состав участников общества или размер долей их участия, именно он, а не руководство общества, обязан извещать и тем самым актуализировать список участников общества (§ 40 абз. 2 предл. 1 Закона об ООО).

В новой редакции § 16 Закона Германии об ООО установлено, что в качестве участника может действовать только лицо, внесенное в список участников, зарегистрированный в торговом реестре. Без внесения в этот список и его регистрации в торговом реестре новый участник общества не имеет возможности осуществлять свои права участника, так как свой статус по отношению к обществу он получит только после регистрации произошедших изменений в торговом реестре. Таким образом, роль списка участников в Германии приблизилась по своему значению к реестру акционеров, собственников именных акций (см. § 67 абз. 2 Акционерного закона Германии).

Новый список участников может быть сразу же после вступления в силу изменений, отправлен в электронном варианте в торговый реестр. При этом он будет считаться «принятым» торговым реестром сразу после внесения изменений в регистрационный лист соответствующего регистрационного дела (§ 9 абз. 1 Торгового уложения Германии). Связь с этим моментом объясняется необходимостью обеспечения транспарентности, так как именно после принятия новой редакции списка торговым реестром он становится доступным для просмотра третьим лицам.

В тех случаях, когда в соответствии с принятыми изменениями нотариус обязан производить актуализацию списка участников общества, им должна быть также примерно в то же время предоставлена информация руководителю общества и направлена копия нового списка участников общества (§ 40 абз. 2 пред. 1 Закона об ООО).

Любые юридически значимые действия получателя доли, связанные с осуществлением его прав как участника общества и совершённые им после получения доли и до регистрации измененного списка участников общества, недействительны. В качестве примеров в данном случае можно привести участие в принятии решений участниками общества или выбор руководителей общества. В случае осуществления приобретателем доли такого рода правомочий до регистрации изменений в соответствии с § 16 абз. 1 предл.1 Закона об ООО они будут иметь силу, только когда произведенные изменения были зарегистрированы в торговом реестре сразу же после реализации правомочий. В том случае, если регистрация не была «незамедлительной», любое осуществление правомочий участника общества будет недействительным.

До принятия актуализированного списка участников общества торговым реестром последствия юридически значимых действий, совершенных лицом, отчуждающим долю, в отношении общества, либо обществом в отношении лица, отчуждающего долю, должны быть приняты получателем доли на себя. 

Вместе с тем внесение изменений в торговый реестр и принятие им новой редакции списка участников общества не являются условием действительности приобретения доли в обществе с ограниченной ответственностью. За исключением возможного добросовестного приобретения доли действительность перехода доли не зависит от его регистрации в торговом реестре.

Неизменной осталась обязанность извещения о произошедших изменениях со стороны руководителя общества, предусмотренная предл. 1 абз. 1 § 40 Закона Германии об ООО. В соответствии с предл. 2 абз. 1 § 40 данного Закона изменение в список вносятся на основании сообщения и соответствующего подтверждения (по аналогии с реестром акционеров § 67 абз. 3 Акционерного закона Германии). На руководителе общества при этом лежит обязанность проверки, которая должна добросовестно проводиться при передаче списка участников общества в регистрирующий орган.

Руководители общества впредь не обязаны составлять и подавать список участников общества в том случае, если сделка по передаче доли осуществляется с участием нотариуса (см. предл. 1 абз. 2 § 40 Закона об ООО). В этих случаях обязанность по составлению и актуализации списка участников общества полностью возлагается на нотариуса. Вместе с тем у руководителей общества по-прежнему остается обязанность последующей проверки и корректировки списка участников при производстве дальнейших изменений.

Во всех тех случаях, когда передача доли осуществляется без участия нотариуса (общее правопреемство, соединение или разделение долей), обязанность по составлению и актуализации списка участников общества лежит исключительно на руководстве. Оно несет ответственность за неисполнение обязанности по актуализации списка перед лицами, непосредственно участвовавшими в переходе доли, т.е. в случае передачи доли перед лицом, эту долю передающим, и лицом, ее получающим. Это должно побуждать руководителей общества к незамедлительному производству всех необходимых изменений (абз. 3 § 40 Закона об ООО).

Риск ответственности руководителя общества также имеет место в тех случаях, когда вследствие внесения в список участников общества лица, не являющегося участником, третье лицо добросовестно приобретет долю от данного лица и тем самым действительный участник общества утратит свою позицию в качестве такового. Согласно позиции законодателя в случае изменений в субъектном составе участников общества или размеров их долей именно на руководителя общества, а не на самих лиц, участвующих в переходе доли, возлагается обязанность по проверке правильности данных сделок, что позволяет избежать положения, в котором находился приобретатель доли согласно дореформенному праву. Вместе с тем его вины не будет в том случае, если он был проинформирован о произошедших изменениях, однако не знал об их материально-правовой недействительности. Также руководитель общества может без сомнения довериться сведениям о том, что лицо, указанное в списке участников общества, обладает правом продажи своей доли. Он лишь запрашивает «подтверждение» произошедшего в списке изменения. Это означает, что приобретатель доли, получивший ее в порядке универсального правопреемства, должен представить ему документ о наследовании. Ответственность будет иметь место только в тех случаях, когда руководитель общества действует сообща с лицом, отчуждающим долю и/или с её приобретателем в ущерб действительному собственнику доли.

Новая редакция абз. 2 § 40 Закона Германии об ООО также повышает роль нотариуса в вопросах актуализации списка участников общества. В случае, если нотариус в соответствии с пред. 1 абз. 1 § 40 Закона Германии об ООО зафиксировал изменения, подлежащие регистрации, он должен незамедлительно после совершения этих действий без принятия во внимание возможного наступления в будущем их недействительности подписать список вместо руководителя общества и направить его для занесения в торговый реестр, а также направить копию измененного списка по месту нахождения общества (см. предл. 1 абз. 2 § 40 Закона об ООО).

Под понятие «совершения» подпадают исключительно случаи изменения в составе лиц или размеров долей, при которых нотариус принимал участие в качестве лица, заверившего сделку.

Новая формулировка закона показывает, что создание и направление списка участников общества в сфере действия данной нормы теперь полностью возложена на нотариуса. В случае, если нотариус принимал участие в производимых изменениях, исключается обязанность руководителя по созданию и направлению списка участников общества в регистрирующий орган. Между тем руководитель по-прежнему обязан проводить последующий контроль и корректировку по тем или иным причинам неправильно заполненного списка.

В случаях, когда нотариус не принимал участия в производимых изменениях  (универсальное правопреемство, соединение или деление долей), обязанность по извещению регистрирующего органа лежит исключительно на руководителе общества и не распространяется на нотариуса.

Что касается сроков извещения, то согласно принятым изменениям нотариус должен направить список «незамедлительно после внесения изменения», это означает без «виновного промедления» (см. § 121 ГК Германии). Извещение происходит только после вступления в силу принятых изменений, т.е., например, после начала действия цессионного договора, содержащего отлагательное условие.

В случае, если у нотариуса есть обоснованные сомнения, является ли действительным изменение, в производстве которого он принимал непосредственное участие, например, вследствие сомнения в дееспособности лица, отчуждающего долю, он может только тогда направить список участников, когда все его сомнения будут устранены. Для исполнения обязанности нотариуса по незамедлительному извещению органа о вступивших в действие изменениях не имеет значение возможное будущее появление оснований для их недействительности.

Нотариус также не обязан осуществлять последующую проверку договора на предмет возникновения обстоятельств, препятствующих или ставящих под сомнение его действительность.

Предусмотренная законом обязанность по извещению общества направлена на информирование других его участников. Оно необходимо, с одной стороны, в силу изменений, принятых в § 16 абз. 1 и 2, 22 Закона об ООО, а с другой стороны, в связи с обязанностью руководителей общества по составлению измененного списка участников общества в соответствии с § 40 абз. 1 Закона об ООО.

В соответствии с предл. 2 абз .2 § 40 Закона об ООО к списку в обязательном порядке должно быть приложено выданное нотариусом свидетельство. Содержание данного свидетельства – это пояснение нотариуса, что внесенные данные соответствуют произошедшим изменениям, в производстве которых он принимал непосредственное участие, равно как и то, что все прочие данные соответствуют тем, которые были ранее внесены в торговый реестр. Это свидетельство нотариуса, которое заменит свидетельство, ранее выдаваемое в соответствии с § 54 Закона об ООО, должно повысить степень правильности вносимых данных.

Если руководитель общества хочет произвести изменения в списке, так как считает, что в нем содержатся неверные данные, § 40 Закона об ООО не содержит на этот счёт никаких точных предписаний. В этом случае из общей обязанности осмотрительного осуществления прав и обязанностей руководителя следует, что, как это однозначно сформулировано в абз. 5 § 67 Акционерного закона Германии в отношении реестра акционеров, лицам, затрагиваемым производимой корректировкой, предоставляется возможность высказать по этому вопросу свою позицию.

Вместе с тем обязанность нотариуса по извещению регистрирующего органа, предусмотренная в абз. 2 § 40 Закона об ООО, не распространяется ввиду действия территориального принципа на иностранных нотариусов. В таком случае соответствующее извещение руководитель общества по инициативе участника общества должен произвести сам.

Обязанность по информированию регистрирующего органа после принятия последних изменений не затрагивает непосредственных участников процесса перехода доли, т.е. ни бывшего, ни нового участника общества. С учётом различных правовых последствий фальсифицированного списка участников общества, особенно с принятием во внимание ограничений на осуществление прав участника (абз. 1 § 16 Закона об ООО) и возможности добросовестного приобретения доли, участники сделки не могут быть оставлены без соответствующей защиты, когда имеются сомнения в том направил ли руководитель общества или нотариус необходимое извещение для регистрации изменений в торговом реестре.

Согласно позиции законодателя новый участник общества должен обладать материально-правовым требованием о направлении изменений в списке участников общества для их регистрации в торговом реестре. Соответствующая обязанность общества по отношению к его новому участнику, основанная на абз. 2 § 67 Акционерного закона Германии, не выражена в нем однозначно, тем не менее широко признается и на основании схожести норм, скорее всего, будет также признаваться в отношении обществ с ограниченной ответственностью. В частности, в отношении требования об извещении регистрирующего органа должны применяться правила о предварительной судебной защите.

Требование о незамедлительной актуализации списка участников общества, в равной степени принадлежащее как бывшему, так и новому участнику, должно также следовать из положений обязательственного права, так как оно возникает вместе с приобретением доли в обществе. Таким образом, требование о возмещении вреда, возникающее в связи с нарушением данного обязательства, должно также основываться на общих нормах гражданского права, регулирующих вопросы ответственности за действия и бездействие, препятствующие нормальному осуществлению прав. 

В принципе участник, отчуждающий долю, или же ее приобретатель могут просто сообщить в регистрационный суд о произошедшем переходе доли. В случае, если последний на основании такого сообщения получит достоверное подтверждение о наличии нарушения обязанности по обновлению списка участников общества, он может в соответствии с абз. 1 § 132 Закона «О делах особого производства» помимо предупреждения наложить на обязанных лиц денежный штраф и зарегистрировать соответствующие изменения. Третье лицо, которое полагает, что имеет права на передаваемую долю, также может заявить свое возражение.

 

3.5. Сравнительный анализ

 

Анализируя принятые изменения в законодательстве России и Германии, регулирующие порядок ведения списка участников и перехода долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью в России и Германии, очевидно, можно отметить следующие общие моменты:

– в российское законодательство об обществах с ограниченной ответственностью был введён институт списка участников общества, который уже более 100 лет известен корпоративному праву Германии.

– Как в России, так и в Германии значительно выросла роль нотариуса при оформлении сделок по переходу долей в уставном капитале общества.

Информация об участниках общества и размерах их долей из торгового реестра Германии и ЕГРЮЛ России является открытой и общедоступной и  может быть предоставлена любому лицу, обратившемуся с запросом в установленном законом порядке (см. п. 1 ст. 6 ФЗ 8.08.2001г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»).

Согласно российскому законодательству список участников ведётся обществом, т.е. по общему правилу руководителем общества, который отвечает за его хранение и актуализацию содержащейся в этом списке информации.

Вместе с тем имеется ряд существенных различий, например, согласно праву Германии нотариус в случае удостоверения им сделки по переходу доли должен сам подписать список вместо руководителя общества и направить его для занесения в торговый реестр, а также направить копию изменённого списка по месту нахождения общества.

Согласно российскому законодательству нотариус не составляет и не заверяет непосредственно список участников общества. Он ведётся непосредственно обществом и находится у его руководителя. После того, как сделка по отчуждению доли была удостоверена, нотариус передает в налоговый орган заявление о внесении соответствующих изменений в ЕГРЮЛ с приложением заверенного им договора (п. 14 ст. 21 Закона об ООО в новой редакции), а в четырехдневный срок со дня регистрации передаёт копию указанного заявления обществу, отчуждение доли в уставном капитале которого осуществлялось (п. 15 ст. 21 Закона об ООО в новой редакции). Очевидно, что уже после этого руководитель общества, если иное лицо не указано в уставе на основании обязанности, предусмотренной в п. 2 ст. 31.1 ФЗ об ООО – д.р., вносит соответствующие изменения в список участников общества и обеспечивает соответствие сведений, содержащихся в списке участников общества, и сведений, содержащихся в ЕГРЮЛ, в том числе по нотариально заверенным сделкам о переходе прав на долю или часть доли общества (п. 2 ст. 31.1 ФЗ об ООО – д.р.). При этом обязанность участников общества информировать общество об изменениях относительно принадлежности им долей сохраняется, следовательно, участник общества, передающий свою долю третьему лицу, как и третье лицо, приобретающее долю и ставшее участником общества сразу после нотариальной регистрации договора о переходе доли (п. 12 ст. 21 ФЗ об ООО – д.р.), также обязаны известить общество о произошедших изменениях.

Не решенным в российском праве остается вопрос относительно регистрации сделки по переходу прав на долю или часть доли в российском обществе с ограниченной ответственностью иностранным нотариусом. Можно ли утверждать, что иностранный нотариус обязан руководствоваться положениями российского законодательств и осуществлять подачу заявления в налоговый орган, а также направлять его копию руководителю общества в соответствии с требованиями российского закона?

 В праве Германии, очевидно, прослеживается привязка осуществления прав участника общества к регистрации обновлений списка. Её отсутствие не влечёт за собой недействительность действий, совершённых участником общества, однако его действия будут иметь правовое значение, только если список участников уже был зарегистрирован или будет внесён в торговый реестр незамедлительно после совершения действия (предл. 2 абз. 1 § 16 Закона об ООО). Очевидна позитивная роль использования электронных технологий при подаче сведений для регистрации изменений в списке участников общества и данных о приобретателях долей, равно как и для получения информации из торгового реестра третьими лицами. Допустимость произведения электронного извещения способствует своевременности внесения изменений, а с введением электронного торгового реестра запрос через Интернет, в том числе возможность ознакомиться со списком участников общества, доступны в любое время.

Кроме этого, на обеспечение интереса участников в незамедлительной актуализации информации направлено предпринятое усиление ответственности руководителя общества, предусмотренной в абз. 3 § 40 Закона об ООО. Ожидается, что оно послужит достаточной мотивацией для руководителей общества для скорейшего исполнения обязанности по извещению регистрационного органа о произошедших изменениях.

Предполагается, что вопрос об актуализации информации будет решён за счёт передачи нотариусу полномочий по извещению регистрационного органа о произошедших изменениях и переходе прав на долю по сделке в виде оформления и направления списка участников (предл. 1 абз. 2 § 40 Закона об ООО). Несмотря на то, что обязанность по извещению органа со стороны нотариуса была предусмотрена и в дореформенном законодательстве, существовавшие ранее положения предл. 2 абз. 1 § 40 Закона Германии об ООО не позволяли заменить устаревшие сведения. К тому же их замена зависела от действительности перехода доли, т.е. они были возможны только тогда, когда была уверенность в том, что в будущем не возникнет каких-либо обстоятельств, ведущих к отмене или недействительности перехода доли. Например, если сторонами предусматривались отлагательные условия её перехода. Согласно новым правилам нотариус, в случае его содействия в переходе доли (особенно при оформлении перехода прав на долю по сделке), берёт на себя все заботы, связанные с извещением регистрирующего органа, что значительно упрощает процедуру актуализации информации и ускоряет процесс внесения изменений. Так как согласно принятым изменениям регистрационные суды более не несут обязанности по проверки оснований для регистрации изменений, новые правила означают дополнительное обременение только для нотариусов и руководителей общества.

Вместе с тем нельзя оставить без внимания, что уже при универсальном правопреемстве руководителю общества предоставлена возможность блокировать или воспрепятствовать осуществлению прав новым участником общества. Также замедление извещения регистрационного органа возможно в случае временного отсутствия руководства у общества.

 Таким образом, оценивая положения российского законодательства относительно положения нотариуса при переходе прав на долю или её часть, а также новелл российского права, которыми был введён «список участников общества», можно прийти к выводу о примерно равном положении и схожей роли нотариуса в таких сделках. Тем не менее введённая конструкция списка участников общества по роли и месту в оформлении отношений по переходу доли (части доли) более походит на конструкцию списка, существовавшую в дореформенном законодательстве Германии. Это, скорее всего, означает возможность появления схожих проблем и необходимость проведения дальнейших реформ в сторону увеличения роли и значения списка участников общества в корпоративном праве России.

 

 

IV. Заключение

 

Подводя итог проведённому анализу, можно ещё раз выделить следующие существенные черты, характеризующие изменение положения нотариуса в отношениях, связанных с учреждением обществ с ограниченной ответственностью и регистрации перехода прав на долю (часть доли) в уставном капитале общества:

1.                 Реформы законодательства об обществах с ограниченной ответственностью как в России, так и в Германии были вызваны рядом схожих проблем, прежде всего, таких как необходимость повышения привлекательности обществ с ограниченной ответственностью как организационно-правовой формы и противодействие созданию «фирм-однодневок» («захоронению фирм»).

2.                 В законодательстве Германии наметилась тенденция к уменьшению роли нотариуса при регистрации обществ с ограниченной ответственностью, выраженная в возможности создания «мини-ООО» с уставным капиталом от одного евро, при регистрации которого можно использовать «образец протокола о создании». Заполнение и регистрация такого протокола не требуют проведения предварительных консультаций у нотариуса, а также подготовки и заверения некоторых документов, необходимых для проведения регистрации. В законодательстве России роль нотариуса при регистрации ООО осталась практически неизменной.

3.                 Как в законодательстве России, так и в законодательстве Германии была существенно усилена роль нотариуса при регистрации перехода прав на долю (часть доли) в уставном капитале обществ с ограниченной ответственностью. В частности, в России была установлена обязательная нотариальная форма для сделок по переходу прав на долю (часть доли) в уставном капитале ООО, а также обязанность нотариуса по извещению регистрирующего органа и руководства общества о произошедших изменениях. В Германии было существенно увеличено значение списка участников общества, а также изменены правила извещения регистрирующего органа и руководителя общества в сторону их упрощения и отмены дублирующих правил по извещению, а обязанность по извещению была возложена исключительно на нотариуса.

4. В качестве упрощения и ускорения процедуры регистрации изменений в составе лиц – участников обществ с ограниченной ответственность, а также в размерах принадлежащих им долей в Германии активно используются современные электронные технологии. Например, допускается электронное извещение нотариусом регистрирующего органа о произошедших изменениях. Развитие отечественного законодательства и нотариальной практики в данном направлении могло бы иметь существенные позитивные последствия, а частности, ускорить порядок регистрации и способствовать более быстрой актуализации содержащейся в ЕГРЮЛ информации.

 

 

 

При подготовке были использованы следующие материалы

 

На русском языке:

1.     Федеральный закон от 8.02.1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью».

2.     Федеральный закон от 30.12.2008 г. № 312-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации».

3.     Основы законодательства Российской Федерации от 11.02.1993 г. № 4462-1 «О нотариате».

4.     Федеральный закон от 8.08.2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей».

5.     Зобова П.Е. Изменения в правовом регулировании обществ с ограниченной ответственностью // Упрощенная система налогообложения: бухгалтерский учёт и налогообложение. – 2009. – № 2.

 

 

На немецком языке:

 

1.     Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschrankter Haftung vom 20.04.1892 (RGBl.S.477).

2.     Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekampfung von Missbrauchen (MoMiG) von 23.10.2008.

3.     Grundel M., Katzorke B.  GmbH-Reform (MoMiG) Tubingen, 2008.

4.     Schwerpunkte des Gesetzes  zur Modernisieung des GmbH-Rechts und zur Bekampfung von Missbrauchen (MoMiG) 30.10.2008 Bundesministerium der Justiz (Информационная записка Министерства юстиции Германии к принятому закону, см.  http://www.bmj.bund.de).

5.     Unternehmer setzen auf neues GmbH-Recht. Mai.2009. Bayerischer Notarverein e.V. (Информационное сообщение Баварского нотариального объединения См.: www.notare.bayern.de).

6.     Von Mustern und Ma?anzugen. Dezember.2009. Bayerischer Notarverein e.V. (Информационное сообщение Баварского нотариального объединения См.: www.notare.bayern.de).

 



[1] Зобова П.Е. Изменения в правовом регулировании обществ с ограниченной ответственностью // Упрощённая система налогообложения: бухгалтерский учёт и налогообложение. – 2009. – № 2.

[2] Интернет-интервью от 25.10.2005. Замминистра экономического развития и торговли Ц.В. Церенова http://garant.su/cooperation/gov/interview/26102005.htm


Вернуться


© Федеральная нотариальная палата, 2006-2012

Пишите нам:info@notariat.ru Web-редактору: web@notariat.ru

Разработка сайта и дизайн «ИнфоДизайн» © 2006
Rambler's Top100