Официальный сайт небюджетного нотариата Российской Федерации
 Главная
Информбюро
Нотариат
ФНП
Теория и практика
Нотариальный вестник
Гостиная
Избранное
 
Архив

Доказательственная сила в праве России и Франции

15.10.2009

А.В. Грядов,

докторант Университета Париж-Восток,

преподаватель кафедры гражданского процесса Уральской государственной юридической академии

 

1. Словосочетание «доказательственная сила» часто использовалось и продолжает употребляться в советской и российской доктрине[1]. Например, В.И. Коломыцев говорил о том, что «достаточность доказательств определяется их доказательственной силой (курсив мой. – А.Г.), а не количеством имеющихся по делу доказательств»[2]. Однако следует отметить, что этот термин зачастую обладает неопределённым, нечётким значением и даже порой используется как аллегория или фигура речи.  Целью этой работы является осмысление данного термина, определение его объёма и содержания, выведение на понятийный уровень. При этом в силу указанных ниже причин понятие доказательственной силы исследовано в российском праве в гораздо меньшей степени по сравнению с правовыми системами других государств, и в частности Франции, что является побудительной причиной нашего обращения к французской доктрине. Рассмотрение вопроса о понятии и характеристиках доказательственной силы различных средств доказывания в зарубежном праве вообще и во французском праве, в частности, имеет не только теоретическое, но и важное практическое значение. В своём исследовании, посвящённом рассмотрению доказательств в международном гражданском процессе, И.Г. Медведев обосновывает необходимость квалификации вопроса доказательственной силы как разрешаемого с помощью коллизионного метода, отсылающего к праву страны, регулирующему гражданско-правовое отношение по существу[3]. Таким образом, российский суд, рассматривающий дело, осложнённое французским элементом, может на основании российской коллизионной нормы определить в качестве применимого французское материальное право, а значит, и решать вопрос доказательственной силы на основании французского права.

Во французской доктрине под доказательственной силой понимается ценность средства доказывания в качестве элемента убеждения; доверие, которое необходимо ему оказывать[4]. Это первый аспект доказательственной силы, который касается уровня внутреннего убеждения субъекта оценки по отношению к конкретному средству доказывания[5]. Второй аспект доказательственной силы заключается в установлении иерархии доказательств, способствующей разрешению конфликтов, возникающих в случае противоречия различных средств доказывания друг другу. В работе И.Г. Медведева эти аспекты обозначаются как позитивная и негативная сторона доказательственной силы: «с позитивной стороны это (доказательственная сила документа) означает достаточность данного письменного доказательства для подтверждения излагаемых в нём фактов. С негативной – проявляется как запрет опровержения данных сведений с использованием ряда других средств, прежде всего свидетельских показаний и объяснений сторон в той части, в которой они не содержат признания фактов»[6]. Кроме того, к негативной стороне доказательственной силы автор относит и наличие особой, усложнённой процедуры оспаривания документа[7]. Два указанных аспекта доказательственной силы должны рассматриваться по отдельности, поскольку они не являются логическими следствиями друг друга и могут существовать по отдельности, несмотря на существующую между ними взаимную связь. Так, средство доказывания может связывать убеждение судьи (первый аспект), однако это не означает его абсолютного преимущества в доказательственной иерархии (второй аспект): например, письменное доказательство опровергается с помощью других средств доказывания (признания стороны, другого письменного доказательства), хотя оно является обязательным для судьи.  Рассмотрим каждый из этих аспектов в доказательственных системах российского и французского права, а затем попытаемся отыскать иные элементы, охватываемые содержанием исследуемого понятия.

2. Мерило внутреннего убеждения судьи, доказательственная сила конкретного средства доказывания, указывает на то, насколько обязательным для него является то или иное средство, связывает ли оно судью в качестве допустимого, достоверного и достаточного доказательства. Существование или отсутствие такого влияния на судейское убеждение во многом предопределяется целью гражданского процесса вообще и судебного доказывания, в частности, выбором законодателя в пользу следственной или состязательной модели процесса и наличием формальной (законной, легальной) или свободной (моральной) системы доказывания.

До последнего момента во французской доктрине было принято противопоставлять установление истины как цель уголовного процесса и защиту правовой безопасности граждан как цель процесса гражданского[8]. В уголовном процессе доказывание рассматривается как механизм, исключительно предназначенный к обнаружению истины. Целью доказывания здесь являются наиболее точная реконструкция событий прошлого и роль в них отдельных лиц с помощью всех средств доказывания, допустимых законом. Гражданский процесс обладает своей точкой зрения. Здесь доказательство выступает средством для стороны обеспечить эффективность материального права, которым она пользуется. А поскольку материальные права в принципе находятся в свободном распоряжении сторон, то и сфера доказывания во многом подчиняется их автономной воле. Одним из проявлений господства сторон в распоряжении процессуальными средствами защиты является доказательственная сила признания во французском гражданском процессе, которая будет рассмотрена ниже.

Со своей стороны, выбор той или иной цели процесса, по мысли французских юристов, во многом предопределяет существование той или иной политики доказывания. Цели установления истины, господствующей в уголовном процессе, наилучшим образом соответствует свободная система доказывания, при которой ни одно из средств доказывания не является обязательным для суда. Напротив, цели обеспечения правовой безопасности содействует легальная система доказывания, в которой определённые средства доказывания связывают убеждение судьи, ограничивая его свободу. При такой системе «судья не устанавливает действительность факта на основе своего внутреннего убеждения, а исходит из совокупности представленных доказательств, которые предписывают достоверность, презюмируемую законом»[9]. Выбор законодателя в пользу формальной системы доказывания в 1804 году объясняется не только существованием цели обеспечения юридической безопасности граждан[10] и принципа диспозитивности с его распорядительной активностью сторон в сфере доказывания, но и недоверием к деятельности судей королевского режима, опорочивший свой авторитет злоупотреблениями и произволом, а также стремлением избежать непредсказуемости судьи[11] и его внутреннего убеждения и, кроме того, ограничить риск подкупа свидетелей.

Одной из характеристик формальной системы доказывания во французском праве является разделение всех средств доказывания на две группы: совершенные и несовершенные. В то время как совершенные средства доказывания являются допустимыми по всем категориям дел и связывают убеждение судьи, несовершенные средства доказывания могут использоваться только в определённых законом случаях и убеждение судьи оставляют свободным. К совершенным средствам доказывания относятся признание сторон, решающая клятва и письменные доказательства. Рассмотрим их доказательственную силу.

3. Признание стороны как средство доказывания и процессуальное средство защиты. Под признанием во французской доктрине понимается констатация факта (но никогда не права) стороной, против которой оно служит. Признание полностью связывает убеждение судьи, однако то, почему это происходит, является дискуссионным вопросом во французской доктрине. Корни этого спора уходят в историю французского гражданского права, которое было сформировано, с одной стороны, на основе постулатов римского права, с другой стороны, вобрав в себя опыт средневекового «учёного» права. Исследование доказательственной силы признания было бы неполным без обнаружения этих исторических основ.

В римском праве признание ответчика обладало повышенной доказательственной силой, и согласно римскому выражению признание в суде приравнивается к решению[12]. Сенатус-консульт Марка Аврелия  говорит о том, что после признания любые поиски прекращаются, однако при этом признание должно было отвечать определённым условиям: наличием дееспособности у совершающей его стороны, возможностью отзыва признания, сделанного адвокатом или представителем, объектом признания и его формой (оно должно происходить в суде в присутствии противоположной стороны). В средневековом учёном праве точка зрения на признание  изменяется. В учебниках по процессу признание помещается в главу о доказательствах, а точнее, перед ней, поскольку оно освобождает от доказывания. Оно обладает смешанной природой, поскольку рассматривается и как доказательство, и как пакт, разновидность мирового соглашения: Qui confitetur in iudicio quasi contrahit[13]. Признание-пакт обладало наивысшей доказательственной силой, даже если оно не соответствовало истине, его опровержение запрещалось, равно как и апелляция на решение, на нём основанное. Таким образом, оно рассматривалось, прежде всего, как распорядительный акт.

Современному французскому праву известны две разновидности признания: судебное и внесудебное. Судебное признание – это заявление, которое делаёт в суде сторона или лицо, имеющее специальное полномочие (абзац 1 статьи 1356 ФГК[14]). Оно является абсолютно достоверным для судьи доказательством, независимо от его внутреннего убеждения, поскольку в абзаце 2 статьи 1356 ФГК говорится о том, что оно имеет полную силу в отношении лица, совершившего признания. Что касается основания, по которому судья вынужден считать факты, признанные одной из сторон, соответствующими действительности, то во французской доктрине, корни которой уходят в почву римского и средневекового права, существуют две точке зрения. Большинство авторов склоняются к тому объяснению, что ограничение судейского убеждения – это не столько выражение абсолютной доказательственной силы признания, сколько выражение диспозитивного начала гражданского процесса, который наделяет стороны господством над процессуальными средствами защиты[15]. В пользу этой точки зрения говорит, во-первых, тот факт, что к предмету доказывания во французской доктрине относятся только оспоримые и оспариваемые факты (а, следовательно, признание факта стороной выносит его за рамки предмета доказывания), а во-вторых, условия допустимости признания.

Признание не допускается в тех сферах, где оно повлекло бы за собой отказ от права, распоряжение которым не находится в свободном распоряжении стороны. Действительность признания обуславливается способностью распоряжаться предметом спора, а потому признание, сделанное несовершеннолетним или совершеннолетним, находящимся под опекой, не имеет доказательственной силы и не обязательно для суда (это было бы необъяснимо, если бы признание рассматривалось как обычное средство доказывания). На том же основании, признание опекуна несовершеннолетнего или совершеннолетнего, находящегося под опекой, обладает доказательственной силой, только если в процессе затрагивается право, которым уполномочен распоряжаться опекун. Равным образом признание поверенного, даже обладающего общей доверенностью, не связывает его представляемого: его признание имеет силу только при наличии у него специального на то полномочия.

Внесудебное признание определяется отрицательным образом: им является всякое признание, которое не соответствует условиям судебного признания[16]. Примерами внесудебного признания является признание, сделанное в другой судебной инстанции; полученное должностным лицом; содержащееся в письме или вытекающее из устного заявления, сделанного вне рамок процесса. Закон не говорит о доказательственной силе внесудебного признания, а, следовательно, оно не является обязательным для судьи и оценивается им по внутреннему убеждению.

4. Присяга как средство доказывания и аналог мирового соглашения. Присяга означает формальное подтверждение стороной благоприятного ей факта. Во французском праве различаются две разновидности присяги: решающая присяга и возмещающая присяга. Решающая присяга названа так потому, что она разрешает спор. В абзаце 1 статьи 1357 она определяется как присяга, принести которую одна из сторон предлагает другой для того, чтобы решение конкретного дела было поставлено в зависимость от этой присяги. В судебном процессе одна из сторон может предложить другой отказаться от своего притязания, если эта противоположная сторона подтвердит под присягой факт, на котором она основывает своё, противоположное притязание. Такое предложение называется предложением подтвердить свои требования под присягой. Сторона, которой, таким образом, передаётся присяга, может присягнуть и в том случае, если её ответ будет одновременно чётким и точно соответствующим поставленному вопросу, она обеспечит себе выигрыш в процессе. Однако она может выбрать и другой вариант: отказаться от принесения присяги и, в свою очередь, переложить присягу на предложившую её сторону. Если последняя принесёт возвращённую ей присягу, то её притязания должны быть удовлетворены, если она откажется, то проиграет дело: в этом случае её поведение можно квалифицировать как подразумеваемое признание. В любом случае передавать присягу во второй раз уже запрещено.

Доказательственная сила присяги выражается в том, что судья полностью связан её результатом, независимо от его внутреннего убеждения в существовании факта, для подтверждения которого присяга была затребована. Однако не только у судьи отсутствует возможность свободной оценки достоверности присяги, противоположная сторона также не может доказывать несоответствие действительности факта, подтверждённого указанным образом.

Присяга как средство доказывания черпает свою квалифицированную доказательственную силу в религии[17]. В своей первоначальной концепции присяга представляла собой обещание или подтверждение факта с привлечением Бога в качестве свидетеля. В настоящее время присягой во французском праве является торжественное обещание или подтверждение факта путём поднятия правой руки и произнесения слов: «Я клянусь», однако, несмотря на отсутствие упоминания Бога в тексте присяги, её религиозная основа является неустранимой, а само её существование в кодексе 1804 года  объясняется глубокими религиозными источниками французского права.

Однако доказательственная сила присяги может иметь и другое объяснение, более соответствующее светскому характеру французского государства[18] и диспозитивному началу гражданского процесса. Присягу можно понимать и как способ договорного урегулирования спора: предложение подтвердить свои требования под присягой – это предложение отказаться от своего притязания и согласиться с притязанием противоположной стороны, если она укрепит своё утверждение присягой. Таким образом, подобное предложение сближается с механизмом мирового соглашения[19], а сама присяга, как и признание стороны, начинает пониматься не только как средство доказывания, но и как выражение распорядительных полномочий сторон в гражданском процессе, которые предоставляются им диспозитивным началом. В пользу такого понимания решающей присяги говорят условия её осуществления в гражданском процессе и несоответствие доказательственной силы решающей и восполняющей присяги.

Прежде всего, присяга не может приноситься по делам, в которых возможность заключения мирового соглашения отсутствует. Принесение и передача присяги обуславливаются наличием необходимых правомочий, и поверенный может приносить присягу только при специальном упоминании о таком полномочии в доверенности.

Вторая разновидность присяги, восполняющая присяга, предлагается той или другой стороне судьёй по его инициативе при наличии двух условий: требование (или возражение) не должно быть доказано в полной мере, и в то же время в его отношении существуют хоть какие-либо доказательства. Обыкновенно судья призывает принести присягу ту сторону, к которой он имеет наибольшее доверие, и чаще всего ею является сторона, которая в подтверждение своего требования привела начало письменного доказательства[20]. По своей доказательственной силе восполняющая присяга в корне отличается от присяги решающей: принесение восполняющей присяги или отказ в её принесении не связывают убеждение судьи относительно существования факта, в подтверждение которого было предложено принести эту присягу. Это является ещё одним аргументом в пользу объяснения доказательственной силы присяги не столько религиозными корнями данного средства доказывания (они присутствуют и в случае с решающей, и в случае с восполняющей присягой), сколько в уподоблении её мировому соглашению сторон, а точнее, элементу распорядительной воли сторон, проявлению начала диспозитивности (этот элемент отсутствует в случае с восполняющей присягой, ибо предложение принести присягу исходит не от стороны, осознающей её правовые последствия и её распорядительный характер, но от судьи и представляет собой следственное действие).

Общность доказательственной силы признания стороны и присяги как средств воздействия на судейское убеждение, его законных ограничителей заключается в том, что эти средства доказывания и подтверждаемые ими сведения о фактах не просто являются обязательными для судьи (как уже было сказано, это общее свойство для всех совершённых средств доказывания), но и то, что признанный или подтверждённый присягой факт не может быть оспорен другой стороной. Совершенно иначе проявляется доказательственная сила другого совершенного средства доказывания: письменного доказательства.

5. Письменные доказательства. Если раньше Французский гражданский кодекс не содержал никакого определения письменного доказательства, то реформа 2000 года, положившая конец отождествлению письменного доказательства и бумажного документа, внесла изменения в статью 1316 ФГК: «письменными доказательствами служат буквы, символы, цифры или любые другие знаки или символы, имеющие определённое значение, вне зависимости от того, на каком носителе они представлены и от способа их передачи». Преимуществами письменных доказательств, обуславливающими их отнесение к числу совершенных средств доказывания и их повышенную доказательственную силу, являются объективный характер содержащейся в них информации, что противопоставляет их субъективизму свидетельских показаний; стабильность, под которой понимается невозможность искажения данной информации во времени, а также их предварительный характер, то есть их составление до возникновения спора[21].

Письменные акты, специально созданные как инструменты для подтверждения определённых фактов, называются инструментальными актами и относятся к категории предустановленных доказательств. В зарубежной доктрине[22] о предустановленном доказательстве, в частности о предустановленном письменном доказательстве, говорят в том случае, когда целью составления акта является обеспечение себя средством доказывания соглашений и его условий, тогда как непредустановленный письменный документ составляется с иными целями и информация, которая может послужить целям доказывания по гражданскому делу, оказывается там случайным образом (письма, заметки, дневники). Понятие предустановленных доказательств ввёл в доктринальный оборот И. Бентам, который также видел в данных средствах доказывания особые преимущества как в отношении сторон процесса, так и самого суда. Если стороны с помощью таких доказательств могли восстановить свои права «самым неопровержимым образом», то для суда особое значение имело их «противотяжебное» влияние «вследствие их почти незаметного, но постоянного действия, направленного к тому, чтобы поддержать права, вне всякого сомнения и тяжб»[23].

Все эти преимущества обуславливают квалифицированную доказательственную силу письменных доказательств: у судьи отсутствует возможность свободной оценки данного доказательства, содержащиеся в них сведения о фактах должны приниматься им за достоверные. Вместе с тем их доказательственная сила не носит абсолютный характер, который характерен для судебного признания сторон и решающей присяги. Содержащиеся в письменных доказательствах сведения могут быть оспорены другой стороной, и в таком случае судейское убеждение вновь обретает некоторую свободу. Порядок такого оспаривания и границы свободы судейского убеждения зависят от разновидности письменного доказательства: документа, составленного в простой письменной форме или же аутентичного акта.

В соответствии со статьёй 1317 ФГК «аутентичным актом является акт, удостоверенный должностным лицом, имеющим право составлять официальные документы в месте составления акта и с соблюдением требуемых формальностей»[24]. Доказательственная сила аутентичных актов зависит от характера утверждений, сделанных в аутентичном акте. Все действия и заявления, упомянутые в акте и происходившие под контролем должностного лица, который действовал в рамках своей компетенции и мог непосредственно удостовериться в их совершении, являются достоверными для судьи до подачи заявления о подлоге. Только в рамках данной процедуры, которая связана с большими рисками как для оспаривающей акт стороны (выплата крупного денежного штрафа), так и составившего аутентичный акт должностного лица (уголовная ответственность), аутентичный акт может быть признан подложным и перестанет связывать судейское убеждение. Напротив, те действия и заявления, которые отражаются в аутентичном акте, но не могли быть проверены составлявшим его должностным лицом, связывают убеждение судьи наравне со сведениями, содержащимися в акте, составленном в простой письменной форме.

Доказательственная сила актов, составленных в простой письменной форме, проявляется в том, что судья обязан считать изложенное в них содержание соответствующим действительности до тех пор, пока не будет доказано обратное. Таким образом, сторона, оспаривающая содержащуюся в данных актах информацию, избавлена от обременительной процедуры подачи заявление о подлоге, однако она не может оспорить достоверность содержания такого акта путём предъявления любого средства доказывания (в этом проявляется второй отмеченный нами аспект доказательственной силы: факты, содержащиеся в средствах доказывания с большей доказательственной силой не могут быть оспорены с помощью средств доказывания, обладающих меньшей доказательственной силой): из числа контрдоказательств законом исключаются свидетельские показания и презумпции. Таким образом, оспорить факт, содержащийся в акте, составленном в простой письменной форме, можно будет только путём предъявления другого письменного доказательства или принесения присяги. Как в этом случае проявляется свобода судейского убеждения?

Даже при оспаривании факта, содержащегося в акте, составленном в простой письменной форме, путём предъявления другого письменного доказательства, свобода судейского усмотрения в оценки достоверности данных средств доказывания, соответствия изложенных в них фактах действительности, является сильно ограниченной. Об этом говорит абзац 2 статьи 1316 ФГК: «Если законом не установлены другие принципы и в отсутствии действительного соглашения сторон, судья разрешает коллизию письменных доказательств, определяя любыми доступными средствами наиболее достоверное доказательство, вне зависимости от того, на каком носителе оно предоставлено». Таким образом, свобода судейской оценки достоверности письменного доказательства ограничивается:

– иными положениями законодательства;

– наличием действительного соглашения сторон;

– свобода судейского усмотрения заключается лишь в выборе наиболее достоверного документа. После осуществления этого выбора судейское убеждение вновь оказывается связанным, а сам судья принуждается считать сведения, изложенные в таком документе, достоверными.

6. Показания свидетелей и презумпции. Свидетельское показание – это заявление, сделанное стороной о фактах, которые известны ей лично. Презумпциями согласно статье 1349 ФГК являются «выводы, которые закон или судья делает из известного факта о неизвестном факте». Достоверность указанных средств доказывания подлежит свободной судейской оценке. Судья не связан указанными средствами доказывания, за исключением случая существования неопровержимой презумпции, которая допускается во французском гражданском процессе. Такая доказательственная сила неопровержимой презумпции объясняется во французской доктрине тем, что она является, скорее, не средством доказывания, но образует материально-правовую норму, которая, безусловно, не является объектом судебной оценки[25].

7. Доказательственная сила как элемент убеждения судьи в российском гражданском процессе во многом предопределяется выбором законодателя в пользу политики свободной оценки доказательств, который был осуществлён в 1864 году с принятием Устава гражданского судопроизводства (далее по тексту – Устав 1864 года). Одним из краеугольных камней свободной системы оценки доказательств является правило о том, что оценка доказательств осуществляется судьёй по внутреннему убеждению и никакие доказательства не имеют для судьи заранее установленной силы. В современном российском праве это правило закреплено в части 2 статьи 67 ГПК РФ и частью 5 статьи 71 АПК РФ. Представляется, что в этих статьях говорится именно о доказательственной силе, а само это правило носит декларативный характер, поскольку положения Гражданского кодекса РФ устанавливают критерии допустимости отдельных средств доказывания, а допустимость, в свою очередь, является одним из элементов доказательственной силы. Кроме того, даже с учётом этого правила, в русском, а затем и в советском гражданском судопроизводстве выделялись два средства доказывания, обладающие особыми доказательственными свойствами: это признание стороны и публичные (официальные) документы.

8. Признание стороны. В дореволюционном гражданском процессе, основы которого были заложены Уставом 1864 года, признанием называлось такое заявление тяжущегося, которым он подтверждает существование какого-либо обстоятельства, служащего к утверждению прав противника (ст. ст. 112 и 480 Устава 1864 года). Как и во французском праве, у нас выделялись две формы признания: судебное и внесудебное. Судебное признание связывало судейское убеждение, и судья должен был считать факты, признанные стороной, действительно существующими. Основанием доказательственной силы признания называлось законное  распоряжение частными лицами своими правами и интересами, то есть его квалифицированная доказательственная сила являлась проявлением начала диспозитивности в гражданском процессе. Тем не менее в процессуальной науке возникли две теории, которые по-разному определяли природу признания в зависимости от того, какие права (материальные или процессуальные) признавались предметом распоряжения сторон: материально-правовая теория распоряжения и процессуально-правовая теория отречения. В теории распоряжения признание рассматривалось как акт отречения от субъективного материального права. Например, Малышев, обозначив цель гражданского процесса как охранение гражданских прав, состоящих в свободном распоряжении частных лиц, квалифицировал признание факта, от которого зависит существование права, способом распоряжения таким материальным правом, а потому суд не должен проверять факты, признанные сторонами[26]. В теории отречения признание понималось как отказ от процессуальной защиты и отказ от права требовать доказательства. В пользу материально-правовой теории распоряжения говорили условия допустимости признания: признающий должен был иметь право распоряжения тем предметом, к которому относится его признание, поэтому лица, не имеющие права свободно распоряжаться своим имуществом, не могли сделать признание, которое бы связывало убеждение судьи.

Обе эти теории не соответствовали принципам советского гражданского процесса, целью которого являлось выяснение действительных отношений сторон. «Отказ стороны от принадлежащих ей прав и их судебной защиты не порождает юридических последствий, пока отказ не обсуждён судом, причём принятие или непринятие его зависит исключительно от суда, рассматривающего дело… в советском гражданском процессе судебное признание как безмотивный распорядительный акт, отвлечённый от фактических обстоятельств дела, – исключен. Голое признание, то есть признание права в отрыве от юридических фактов, не имеет значение для процесса, ближайшей целью которого является отыскание материальной истины»[27]. «В форме признания сторона не может совершить какие-либо распорядительные действия, ибо суд прежде всего проверяет признание с точки зрения его соответствия объективной истине»[28]. Таким образом, обоснованная в работах 1950-ых годов[29] необходимость и возможность достижения объективной истины как цель доказывания по гражданским делам привела к уравнению признания с другими средствам доказывания, достоверность которых подлежала свободной судебной оценке.

Современное гражданское и арбитражное законодательство равным образом не связывает судейское убеждение при оценке достоверности признания сторон. Часть 3 статьи 68 ГПК говорит о том, что при наличии у суда оснований полагать, что признание совершено в целях сокрытия действительных обстоятельств дела, суд не принимает признания. Аналогичную норму содержит и часть 4 статьи 70 АПК. Такое решение законодателя по-прежнему продолжает служить серьёзным аргументом в пользу тех авторов, которые отстаивают достижение истины в качестве цели доказывания по гражданским делам[30].

9. Исследование влияния средств доказывания на убеждение судьи в российском процессе вынуждает нас кратко остановиться на рассмотрении вопроса об истине, который вот уже на протяжении двух веков является не просто наиболее дискуссионной проблемой в отечественной доктрине доказательственного права, но и своеобразной лакмусовой бумагой, системообразующим критерием, на основании которого производятся деления научных школ и направлений.

Предыстория этого вопроса заключается в том, что в 1804 году немецкий ученый Геннер сформулировал теорию состязательности, согласно которой сущность процесса заключается в состязании сторон перед судьёй. Сама состязательность определялась природой частных правовых отношений, лежащих в основе спора: возможность распоряжения материальными правами обуславливала и возможность распоряжения процессуальными средствами, являющимися лишь проекцией этих материальных прав, стороны обладали полной свободой в выборе процессуальных форм, средств и способов защиты этих прав. Затем в качестве реакции на состязательный процесс обвиняемый в многочисленных злоупотреблениях и фактическом неравенстве сторон, немецкой доктриной была сформулирована контртеория, согласно которой процесс имеет не цивилистический и производный, но публичный и самостоятельный характер, государственная власть при осуществлении правосудия обладает собственными «высокими» интересами, которые могут отличаться от интересов сторон, и главный из них состоит в отыскании материальной правды. Немецкий юрист Конрад Геллвиг разработал учение об «обязанности правды».

И если в русской дореволюционной науке господствующей стала первая, состязательная теория гражданского процесса, говорящая о судебной истине как о формальной или условной, то в советской процессуальной доктрине, в работах середины 20 века, на основании ленинской диалектико-материалистической концепции объективной истины была обоснована необходимость и теоретическая возможность установления объективной истины. «Принцип объективной истины состоит в том, что суд при разбирательстве и разрешении дела должен ставить своей целью установить фактические обстоятельства, имевшие место в действительности, должен всемерно стремиться к выяснению действительных взаимоотношений сторон, а судебное решение должно основываться на достоверно установленных (курсив мой. – А.Г.), т.е. доказанных обстоятельствах дела»[31].

В настоящая время обоснованное в советском процессе положение об установлении объективной истины как цели доказывания по гражданским делам подвергается всё большей критике с двух сторон: изнутри и извне. Первое направление оспаривает необходимость и возможность достоверного установления обстоятельств дела. Действительно, большинством исследователей, и это подтверждает привёденное выше определение, достоверность отождествлялась с истиной, а вероятность рассматривалась как нечто промежуточное между истиной и ложью[32]. Такое отождествление разделялось, например, М.С. Строговичем: «Достоверность – это то же самое, что истинность. То, что достоверно, то и является истинным, так как находится в соответствии с действительностью»[33]. Однако уже в советский период появились обоснования возможности принятия судебных решений на основе вероятного знания. Об этом говорил С.В. Курылев, который указывал на невозможность суда познать истину при наличии таких инструментов, как признание иска, действие неоспоренных и неопровергнутых законных презумпций, требования процессуальной экономии[34]. Схожий аргумент уже позднее приводил Р.Е. Гукасян: «В тех случаях, когда достоверное установление юридических фактов в силу сложившихся обстоятельств невозможно, суд при вынесении решения основывается на презумпциях, предусмотренных материальными отраслями права, например на предположении о виновности лица, причинившего вред»[35]. В этом плане перспективным представляется использование опыта англо-саксонского права с его стандартами доказывания, указывающими на степень вероятности, необходимую для принятия решения по делу[36]. Безусловно, суд всегда должен стремиться к наибольшей степени вероятности и приближаться к достоверному установлению обстоятельств, и в этом отношении достижение истинного, достоверного знания всегда будет являться для него идеалом, а значит, и целью. Однако доказывание в гражданском процессе может иметь и иные цели, которые могут приходить в противоречие с достижением истины. Именно в этом и состоит внешняя критика теории достижения истины.

Во французской доктрине существует чёткое противопоставление научного доказывания, целью которого является получение истинного знания и которое характеризуется отсутствием каких-либо временных пределов для поиска, от судебного доказывания, которое должно разрешить спор в разумный временной промежуток, иначе оно теряет свою социальную функцию. Эту мысль прекрасно выразил Жоффре де ла Прадель: «скорее, чем со строгостью отделять истинное от ложного, как в области точных наук, основной вопрос (правосудия) – это получение политически полезного результата; а точнее – как можно более скорое завершение процесса, а с ним и спора»[37]. Во французской доктрине именно цель скорейшего разрешения спора выходит на первый план, при этом истина используется для легитимации судебного решения в общественном сознании, поскольку «с точки зрения общества, пренебрежение истиной для установления юридической безопасности является неприемлимым»[38]. На приоритет данной цели доказывания в российской доктрине указывает И.В. Решетникова: «все субъекты, участвуя в доказывании, пытаются разрешить дело в своих интересах: суд – в интересах задач правосудия, стороны – в собственных интересах. Суть едина, все преследуют общую цель – разрешить существующее гражданское дело»[39]. На приоритет скорости и эффективности правосудия перед получением действительных знаний о фактах указывает и И.Г. Медведев, который переносит акцент с истинности на обоснованность судебного решения: «легитимность судебного акта лежит не в области истинности его выводов о фактах, прав и обязанностей сторон, а зависит от степени конечной обоснованности его фактической и правовой составляющих»[40].

10. Публичный (официальный) акт. В дореволюционном гражданском процессе после принятия Устава 1864 года достоверность фактов, изложенных в публичных документах, не подлежала судейской оценке, образуя наравне с признанием ещё один случай отступления от системы свободной оценки доказательств. Такая доказательственная сила объяснялась доверием к показаниям официальных лиц, которыми по существу и являлись публичные документы, а также стремлением к ограничению судебного произвола. Из объяснительной записки к проекту Устава 1864 года следует, что его авторы имели в виду необходимость не в ущерб открытию «действительной истины» определённым образом ограничить судебное усмотрение там, где доказательства заслуживают высокой степени доверия. Введение разумных правил о силе доказательств, по мнению авторов проекта, являлось самым незначительным злом в сравнении с тем, «которое неминуемо последует от судейского произвола, неограниченного никакой теорией доказательств[41].

Профессор Ю.С. Гамбаров указывал, что придание абсолютной силы актам органов публичной власти стало проявлением одного из немногих сохранившихся постулатов теории формальных доказательств в новой процессуальной теории, основанной на свободной оценке доказательств. Судья не мог не считать истиной то, что заключалось в этих актах. В противном случае было бы нарушено доверие к публичным властям, которыми или под контролем которых они были совершены, и тем самым «нанесён ущерб обеспеченности и уверенности в правах тех лиц, которые совершали данные акты, доверяя их абсолютной силе»[42]. Здесь прослеживается идея о защите правовой безопасности участников гражданского оборота, которые прибегли к услугам должностных лиц для создания актов, чья абсолютная доказательственная сила известна заранее, что предупреждает возникновение споров или, по крайней мере, предрешает их разрешение.

В советском процессе публичный документ уже не связывает судейское убеждение, хотя отдельные авторы всё же признают за ним повышенное доказательственное значение. В.И. Коломыцев отмечал, что «официальный документ обычно обладает большей степенью достоверности и часто является вполне достаточным доказательством, не нуждающимся в подтверждении другими данными»[43]. Тем не менее установленная в законодательстве теория свободного доказывания помешала автору сознательно говорить о преимуществе официальных над неофициальными. Однако при проведении классификации письменных доказательств по форме (на документы простой письменной формы; документы, форма которых установлена соответствующими правовыми нормами и обязательна к применению и нотариально удостоверенные документы) он вновь говорит о том, что обязательная форма документа, различные реквизиты и особенности установлены в целях повышения его достоверности, эту же цель преследует участие нотариуса в его составлении: «Удостоверение подтверждает не только действительность сделки, её содержания, но и достоверность документа»[44]. Можно говорить о том, что при правильном понимании значения участия должностного лица в составлении документа, придания официальному документу квалифицированной формы и обязательных реквизитов, неизбежно направленных на придание повышенной достоверности официального документа, советские авторы, исследовавшие этот вопрос, неизбежно сталкивались с препятствием в виде правила о непредустановленности доказательств, которое заставляло их отступать от собственной позиции.

В российской процессуальной доктрине на повышенную достоверность официальных документов обращал внимание А.П. Вершинин: «В судебной практике доброкачественные документы квалифицированной юридической формы (официальные документы, удостоверенные в публичном порядке) признаются фактически “бесспорными”, а их содержание предполагается достоверным». При этом «бесспорность» документа понимается им как «предположение о достоверности факта, зафиксированного в нём, и не требует дополнительных доказательств, подтверждающих указанный факт»[45]. Таким образом, ограничение судейского убеждения официальных документом происходит не только в силу предположения о его достоверности, но и его достаточности для доказывания содержащегося в документе сведения о факте.

11. Второй аспект доказательственной силы: иерархия средств доказывания при наличии противоречия между ними. В этом случае также происходит ограничение судебного усмотрения, однако механизм этого ограничения действует иначе. При коллизии средств доказывания в процессе, когда они содержат противоречащие друг другу сведения о фактах, подлежащих установлению по данному делу, закон определяет, какое из данных средств доказывания имеет большую доказательственную силу путём запрета его опровержения с помощью другого инструмента доказывания. Во французском доказательственном праве наивысшей доказательственной силой в этом аспекте обладают признание стороны и решающая присяга. Как уже было сказано, после совершения стороной признания данный факт исключается из предмета доказывания, и, кроме того, признание делается в пользу противоположной стороны, что делает саму коллизию инструментов доказывания при господстве состязательного начала в гражданском процессе абсурдной: другая сторона никогда не будет оспаривать выгодный для нее факт. Что касается решающей присяги, то её принесение также запрещает противоположной стороне доказывать несоответствие действительности подтверждённого ею факта с помощью иных средств доказывания. Таким образом, нам остаётся только противопоставить доказательственную силу письменных доказательств и свидетельских показаний. Это противостояние имеет долгую историю.

12. Коллизия письменного доказательства и свидетельского показания. В римском праве исследователи не обнаружили текста, который бы разрешил данный конфликт со всей определённостью. В средневековом праве дискуссия о доказательственной силе свидетельского показания в сравнении с документом возникла в 12 веке и была разрешена между 1206 и 1209 годами папой Иннокентием Третьим в пользу показаний свидетеля[46]. Это первенство свидетельских показаний над документами было немедленно воспринято не только каноническим, но и светским правом. Однако в основание такого превосходства приводились различные аргументы. Для некоторых авторов живой голос свидетелей являлся более достоверным, нежели мертвый голос документа. Кроме того, свидетельское показание являлось естественным, тогда как ему противопоставлялась кожа мертвого животного. Свидетели предоставляли гарантию достоверности, поскольку правила о правосубъектности устраняли подозрительных, свидетели приносили присягу, они допрашивались перед судьёй, им можно было задавать вопросы, уличать их во лжи, тогда как по выражению практиков «перо невесть кого может написать невесть что». Это объяснение восходило к состоянию средневекового общества: нечестные писцы могли исказить волеизъявление сторон, но никто не умел читать, чтобы проверить написанное.

Вместе с распространением просвещения и письменности, а также развитием нотариата стала повышаться и доказательственная сила документов. В 1566 году ордонанс Мулана в статье 54 предписывал заключать письменный документ в отношении всякой сделки, превышающей 100 лир, и запрещал использовать свидетельские показания для установления обстоятельств, свидетельствующих против или выходящих за пределы договора». Спустя 100 лет эти положения были воспроизведены в титуле 19 статьи 2 Гражданского ордонанса 1667 года, который при коллизии документа и свидетельского показания отдавал предпочтение документу, даже если сделка не превышала 100 лир. При подготовке Гражданского кодекса Порталис высказал суждение, прямо противоположное тому, которое прозвучало четыре века назад: письменный документ является «естественным» доказательством договора.

Так появилась статья 1341 Французского гражданского кодекса. Первое правило, содержащееся в этой статье, относится к допустимости доказательств: в случае, когда цена сделки превышает определённую сумму[47], она (сделка) должна быть оформлена в письменной форме, факт её заключения не может подтверждаться свидетельскими показаниями. Второе правило определяет доказательственную силу письменных документов относительно свидетельских показаний: закон запрещает использовать свидетельские показания для установления обстоятельств, свидетельствующих против или выходящих за пределы содержания акта. Таким образом, даже если письменный документ оформляет заключение сделки, цена которой не превышает установленной декретом суммы, содержание документа не может быть опровергнуто свидетельскими показаниями. При этом свидетельские показания не могут представляться ни против содержания письменного документа, то есть не могут противоречить положениям этого акта, ни выходить за пределы этого содержания, когда они содержат сведения о обстоятельствах, якобы не упомянутых при составлении акта[48]. Аналогичное правило, ограничивающее допустимость свидетельских показаний при доказывании факта заключения сделки и её условий, содержится и в российском праве, однако вопрос об иерархии средств доказывания решается здесь совершенно иначе.

13. Иерархия средств доказывания в российском праве

Дореволюционное российское доказательственной право, основанное на системе свободной оценки доказательств судьей, тем не менее, устанавливало определённую иерархию средств доказывания. Статья 410 Устава 1864 года содержала норму, аналогичную второму правилу статьи 1341 ФГК: «Содержание письменных документов, установленным порядком совершенных или засвидетельствованных, не может быть опровергаемо показаниями свидетелей, за исключением споров о подлоге». Таким образом, квалифицированную доказательственную силу приобретают не все письменные доказательства, но только определённая их разновидность, публичные акты, которыми являлись свидетельства учреждений государства, должностных лиц и присутственных мест о фактах, установленных и удостоверенных ими в силу должностных полномочий. Кроме нотариальных, к числу актов, установленным порядком совершённых и засвидетельствованных, относились также акты присутственных мест и должностных лиц: судебные акты, акты полицейского осмотра и полицейского дознания, удостоверения волостных старшин и некоторые другие. В иерархии доказательств публичные акты стояли не только над свидетельскими показаниями, но и над домашними актами, поскольку их оспаривание допускалось только через процедуру подачи заявления о подлоге. Преимущественное доказательственное значение публичных документов основывалось на официальном характере свидетельства, т.е. на предположении о том, что учреждения государства и должностные лица не пойдут на противозаконные действия по «долгу присяги и службы»[49].

Домашние акты, то есть акты, составленные в простой письменной форме, не относили с данной категории  и могли опровергаться с помощью любых доказательств, в том числе и показаний свидетелей. Однако среди русских процессуалистов имелись и такие, кто обосновывал квалифицированную доказательственную силу всех письменных документов, а не только публичных актов. К их числу относился Яблочков. Он приводил примеры различных видов домашних актов: духовного завещания, заёмного письма, сохранной расписки, – и, говоря об их доказательственной силе, отмечал, что «лучшая доктрина не различает актов домашних от актов публичных: содержание и тех, и других не может быть опровергаемо свидетельскими показаниями»[50]. Основанием для такого утверждения явилось то, что источником повышенной доказательственной силы в письменном документе он видел не его составление должностным лицом, обличённым доверием со стороны государства, но инструментальный характер письменных доказательств, их предустановленность.

В российской доктрине, в отличие от французской, понятие предустановленности доказательства зачастую трактуется в том значении, что его квалифицированная доказательственная сила предопределяется законом и, таким образом, связывает убеждение судьи. В.В. Молчанов указывает на следующие аспекты предустановленности доказательств.

Во-первых, как предопределённость средств доказывания (письменных доказательств) в суде нормами материального права, которыми устанавливались формы совершения сделок и других обязательств.

Во-вторых, как придание нормами материального и процессуального права приоритетной доказательственной силы письменным актам (доказательствам) по сравнению со свидетельскими показаниями тогда, когда установлению подлежали факты, для удостоверения которых по закону требовалась письменная форма.

В-третьих, как придание нормами процессуального права приоритетной доказательственной силы официальным письменным актам (доказательствам) по сравнению с неофициальными письменными документами (доказательствами)[51].

Доказательственное преимущество письменного доказательства над свидетельским показанием оправдывалось далеко не всеми, поскольку при таком положении дел под угрозой оказывались идеалы достижения истины. Комиссия для пересмотра законоположений по судебной части под председательством сенатора С.И. Лукьянова сочла необходимым указать на то, что «в среде судебных деятелей и в юридической литературе раздаются авторитетные голоса о крайней стеснительности для достижения истины (курсив мой. – А.Г.) в деле правила ст. 409 и ст. 410 и о неприменимости этого правила к бытовым условиям юридической жизни большинства нашего тёмного и неграмотного крестьянского сословия, становящегося при посредстве означенного правила жертвою эксплуатации и обманов разных ростовщиков, кулаков и мироедов»[52].

Возможность и необходимость достижения истины, как уже было сказано, была обоснована в советской правовой доктрине, которая устранила норму о преимущественном значении письменных доказательств, равно как и саму идею иерархии средств доказывания. Современное гражданское процессуальное законодательство продолжило эту традицию, ограничившись лишь установлением критериев допустимости доказательств.

Статья 162 Гражданского кодекса РФ говорит только о недопустимости свидетельских показаний при доказывании факта заключения сделки и её условий. Отсюда можно сделать вывод, что как только письменный документ в подтверждении указанного факта предоставлен, он может опровергаться с помощью любых средств доказывания, в том числе и с помощью свидетельских показаний. Однако при этом суду, разрешающему коллизию доказательств, следует помнить об инструментальном характере письменного акта. «При наличии доказательства, созданного в спокойной обстановке, в отсутствие всякого спора и при сотрудничестве сторон, которое с достоверностью, установленной законом, отражает их взаимные права и обязанности и к которому стороны могут обратиться в любое необходимое время при возникновении разногласий, нет нужды возбуждать судебный спор. Последнее не оправдано ни с рациональной, ни с экономической точки зрения, так как шансы опровергнуть правовую действительность, закреплённую сторонами по собственной воле с соблюдением соответствующих легальных условий, в такой системе близки к нулю»[53]. Таким образом, придание судами повышенной доказательственной силы инструментальным актам, помимо повышения правовой определенности, а значит, и правовой безопасности в отношениях сторон, привело бы и к снижению нагрузки на судебную систему и увеличению предсказуемости судебных актов.

14. Другие аспекты доказательственной силы.  Указанные аспекты доказательственной силы: ограничение судейского убеждения в качестве достоверного и достаточного доказательства и запрет опровержения одних средств доказывания с помощью других, – не исчерпывают содержание понятия доказательственной силы. Во французском праве повышенная доказательственная сила аутентичных актов по сравнению с актами, составленными в простой письменной форме выражается в преимуществах, проявляемых при доказывании подлинности акта, его содержания и даты[54].

Что касается подлинности акта, то поскольку акты в простой письменной форме совершаются не официальными лицами и процедура их составления не обставляется какими-либо формальностями, то они не пользуются презумпцией действительности происхождения от указанных в акте лиц, которая характерна для аутентичных актов. Таким образом, бремя доказывания происхождения акта в простой письменной форме возлагается на сторону процесса, представившую такой акт в качестве доказательства (если противная сторона не признаёт свою подпись под соглашением), если же речь идёт об аутентичном акте, то он пользуется презумпцией происхождения от того подписавшего его лица, а значит, бремя доказывания перелагается со стороны, представившей документ, на оспаривающую сторону. При условии признания документа противной стороной или установления принадлежности подписи указанному в акте лицу с помощью соответствующей процедуры (сличения подчерка) доказательственная сила акта в простой письменной форме приравнивается к доказательственной силе аутентичного акта (статья 1322 ФГК). Существование презумпции действительности происхождения аутентичного акта является ещё одним проявлением его квалифицированной доказательственной силы.

В отношении содержания документа аутентичный акт, исходя из его определения (статья 1317 ФГК), доказывает наличие соглашения и его условий до его опровержения с помощью подачи заявления о подлоге, тогда как акт в простой письменной форме доказывает своё содержание, пока не доказано обратное. Использование специальной процедуры оспаривания содержания аутентичного акта – это ещё один элемент, составляющий его доказательственную силу.

Неравенство доказательственной силы двух разновидностей письменных актов проявляется и в доказывании даты совершения акта. В то время, как аутентичные акты доказывают проставленную в них дату до подачи заявления о подлоге как в отношении сторон акта, так и в отношении третьих лиц, акты, совершённые в простой письменной форме, доказывают дату их составления только в отношении сторон. В отношении сторон акты в простой письменной форме, признанные или проверенные судом, достоверно доказывают их дату, как и другие их положения, только до предоставления доказательства противного. Таким образом, подписант, намеревающийся оспорить дату своего обязательства, которая вытекает из подписанного им документа, должен предоставить доказательство имитации даты, указанной в документе, однако это доказательство не может по общему правилу осуществляться через свидетелей или презумпции, если только неточность послужила совершению мошенничества, которое может доказываться с помощью любых средств доказывания.

В отношении третьих лиц акт в простой письменной форме сам по себе не доказывает даты своего составления. Поскольку здесь могут существовать сомнения в проставлении даты задним числом, вытекающей из сговора сторон с целью посягательства на права третьих лиц, такая дата сама по себе не может быть противопоставлена третьим лицам: для этого она должна быть достоверной.

Качество достоверности может вытекать только из одного из фактов, определённых законом в статье 1328 ФГК, общей характеристикой которых является то, что они не могут быть симулированы сторонами акта в простой письменной форме и наделяют, таким образом, абсолютной достоверностью определённую дату, которая к тому же не является той, что проставлена в акте.

Чаще всего акт наделяется достоверной датой через процедуру его регистрации. Два оригинала акта представляются регистратору, который сохраняет один из них, составленный на бумаге специального формата, позволяющего подкреплять его к регистру; отметка о дате представления акта проставляется на втором оригинале, который возвращается подателю акта. Акт получает достоверную дату по дню его регистрации (однако имеется возможность получить справку, упоминающую час регистрации).

Смерть лица, являвшегося (в качестве стороны или свидетеля) одним из подписантов акта, также наделяет его достоверной датой: устанавливается, что акт с необходимостью существовал на день смерти, и таким образом акт получает достоверную дату на этот день.

Наконец, тот же эффект приобретается в том случае, когда содержание акта, составленного в простой письменной форме было «установлено в акте, составленным должностным лицом, например, в протоколе об опечатывании или в протоколе описи имущества»[55]. Схожий эффект привязывается к другим аутентичным актам, например к административным актам[56]. Однако зарегистрированный акт в простой письменной форме не имеет полномочия придавать достоверную дату другому частному акту, который он упоминает[57].

15. Изложенный выше материал позволяет нам сделать определённые выводы, обобщения, приступая к определению понятия доказательственной силы. Первый момент, который обращает на себя внимание при рассмотрении всех аспектов её содержания – это её формализм: доказательственная сила определяется только формой средства доказывания и не зависит от его содержания. Формализм в сфере доказывания (а формальная, то есть легальная система доказывания является только одним из его проявлений) подвергался вполне объяснимой критике со стороны приверженцев идеи достижения истины в гражданском процессе. «Теория формальных доказательств, заставляя судью признавать факт достоверным при наличности известных, в законе установленных, предположений, вносит величайший формализм в живое дело правосудия, обращает судью в орудие чисто механического подведения конкретных случаев действительной жизни под эти правила; между тем жизнь представляет нам бесконечное разнообразие, и никакой самый совершенный закон не может всего обнять и предусмотреть; судья часто может познать истину на основании правил, хотя и не указанных в законе, но, несомненно, вытекающих из высшего закона наших познаний – разума, логики вещей. Убеждение не знает других законов, кроме указаний разума и совести этого невидимого знамени, невидимого оратора в глубине сердца, не способного ошибаться и чуждого увлечений, этого нравственного наставника сердца на хорошие поступки, на хорошие мысли, на истинную веру, полагающего в основание своих решений факты очевидные, бесспорные, непререкаемые, истину доказанную»[58]. Однако, если, с одной стороны, формализм вполне обоснованно можно признать возможным препятствием на пути к установлению истины, то с другой стороны, в нём, несомненно, можно увидеть и положительные последствия. Практика средневековых торговых судов прекрасно демонстрирует ускорение рассмотрения дел в рамках процесса, построенного на сугубо формальных началах.

«В противоположность удручающей системе феодальной юрисдикции торговое право создало свои суды – справедливые, беспристрастные и, что самое главное, скорые. Во всех торговых судах процедура отличалась быстротой и неформальностью. Времени отводилось мало: в ярмарочных судах решение должно было быть вынесено, когда ноги купцов ещё были в пыли, в морских судах – "от прилива до прилива", а в городских и гильдейских судах – "с одного дня на другой". При таких условиях судья поневоле становился техническим работником, использующим небольшое количество "шаблонов". Соответственно письменный документ стандартной формы с унифицированным содержанием, совпадающий с "шаблоном" судьи, приобретал самодостаточное значение для доказательства факта заключения сделки и её условий. Осуществление права, выраженного в договоре, во многом зависело от формы документа и от возможности предоставления этого документа суду»[59].

Формализм в теории доказывания заключается в том, что форма и защищаемые ею интересы и ценности становятся над содержанием. В этом проявляется отличие доказательственной силы от такого свойства как достоверность.

С одной стороны, доказательственная сила включает в себя свойство достоверности, она есть мера достоверности средства доказывания, но, с другой стороны, объём первого понятия значительно превышает объём второго, поскольку оно содержит ещё и множество других элементов: иерархию средств доказывания, установление процессуальных презумпций, переложение бремени доказывания и т.д. Однако более существенным является то различие, что достоверность связывается, прежде всего, с содержанием доказательства, тогда как доказательственная сила – с его формой: подтверждение обстоятельства под присягой не потому связывает судейское убеждение относительно существования этого обстоятельства, что его содержания наибольшим образом соответствует действительности, но потому, что за формой присяги скрыты распорядительные интересы стороны.

В этом аспекте гораздо ближе к доказательственной силе стоит допустимость доказательства, поскольку она тоже есть выражение преимуществ определённой формы. Недопущение свидетельских показаний для подтверждения определённого рода юридических фактов лишает такое средство доказывания доказательственной силы, отдавая приоритет другим инструментам доказывания и в первую очередь письменным документам. Однако и здесь объём двух понятий является несовместимым: допустимость представляет собой лишь одну из граней доказательственной силы. Определив круг допустимых доказательств, указанный критерий утрачивает своё значение, тогда как доказательственная сила может устанавливать иерархию и закреплять преимущества отдельных средств доказывания и в рамках допустимых доказательств.

Следующим элементом доказательственной силы является достаточность доказательств, которая в российской доктрине понимается как качество совокупности имеющихся доказательств, необходимых для разрешения дела. Тем не менее доказательственная сила отдельного средства доказывания может проявляться в том, что оно полностью удостоверяет определённый факт, не требует предоставления иных доказательств и, более того, запрещает оспаривание этого факта с помощью других доказательств. Такова доказательственная сила признания и решающей присяги во французском праве, но не таким же образом следует понимать доказательственную силу коносамента в праве российском[60].

16. Второй важный момент, который подлежит обязательному учёту при выведении определения доказательственной силы, это то, что она в обязательном порядке предусматривает преимущества того или иного средства доказывания, это выражение их приоритета в том или ином аспекте. Преимуществом признания является то, что оно связывает убеждение судьи и не подлежит оспариванию аутентичного акта в установлении им процессуальных презумпций, в существовании особой процедуры его оспаривания, в доказывании им определённой даты в отношении третьих лиц.

17. Раскрытые выше аспекты содержания понятия доказательственной силы позволяют нам сформулировать его определение. Доказательственная сила – это определяемая законом, судом, иными органами и участниками материально-правовых отношений мера достоверности и полноты допустимого средства доказывания, его превосходства над другими средствами доказывания при наличии противоречия между ними и любые иные преимущества, относящиеся к определённому средству доказывания, независимо от его содержания.

В судебном процессе главными субъектами, определяющими доказательственную силу того или иного средства доказывания, является закон или суд в зависимости от выбора системы доказывания: легальной или свободной. Хотя и здесь существуют свои нюансы. В странах с легальной системой доказывания определение законом доказательственной силы средства доказывания не исключает участие судьи в его исследовании. Функция судьи при этом сводится к тому, чтобы признать предоставленное доказательство тем средством доказывания, с которым законом связываются те или иные доказательственные преимущества, определенная доказательственная сила. Ведь признание стороны и принесение присяги могут осуществляться в процессе только при наличии определённых условий, письменный документ, особенно публичный акт, также требует проверки судьёй соблюдения ряда требований, которая будет осуществляться им по собственному усмотрению. В странах со свободной системой оценки доказательств принцип непредустановленности доказательств, господствующий в российском праве с 1864 года, отнёс определение доказательственной силы того или иного средства доказывания на судейское усмотрение, однако в рамках судебного процесса судья здесь также не является единственным субъектом оценки доказательственной силы: влияние закона проявляется, прежде всего, в существовании критериев допустимости доказательств (недопустимые доказательства лишаются законом всякой доказательственной силы), но также  в установлении законом презумпций, свидетельских иммунитетов и др. Но для того, чтобы судейское усмотрение не превратилось в судейский произвол, угрожающий существованию определённости правовых отношений между субъектами, а значит, и общему уровню правовой безопасности в стране, судья должен учитывать природу конкретного средства доказывания, предопределяющую его доказательственную силу. Повышенная достоверность обеспечивается участием в совершении письменного документа должностного лица, однако официальные документы достоверно устанавливают содержащиеся в них обстоятельства только в определённых пределах: они должны быть непосредственно засвидетельствованы данным должностным лицом, действующим в рамках своих полномочий, и не выходить за пределы его технической компетенции[61]. При возникновении противоречий между различными средствами доказывания судье следует отдавать предпочтение инструментальным доказательствам (среди которых в современную эпоху наибольшее распространение получили инструментальные акты), целью создания которых является обеспечение доказательств на будущее время и опровержение которых с помощью любых средств доказывания противоречит намерениям сторон и юридической безопасности гражданского оборота.

Доказательственная сила может определяться и другими органами, за рамками судебного процесса, например, нотариусами. Ведь основанием для совершения нотариального действия является фактический состав, подтверждаемый определёнными доказательствами, необходимыми для возбуждения конкретного производства. Соответственно нотариус также будет осуществлять оценку доказательственной силы предоставляемых ему доказательств, руководствуясь самыми различными критериями, в том числе и положениями доктрины, которая говорит об ограничении круга доказательств, допустимых в нотариальном процессе, письменными доказательствами и в определённых случаях – заключениями экспертов, а также о достаточности нотариального акта для доказывания удостоверяемых им фактов[62].

Наконец, эту деятельность могут осуществлять участники материальных правоотношений при реализации ими своих субъективных прав. В этом отношении интересной представляется перспектива исследования вопроса о соглашениях сторон, которыми определяется доказательственная сила того или другого средства доказывания. Во французском праве нормы о доказательствах сосредоточены в рамках не процессуального, но Гражданского кодекса, и преобладающей во французской доктрине является их квалификация в качестве диспозитивных норм. Более того, Кассационный суд Франции «неоднократно высказывался в пользу диспозитивного характера норм о доказательствах, независимо от их материально-правовой или процессуальной природы»[63]. Таким образом, соглашения сторон, определяющие доказательственную силу средств доказывания, не только связывают их участников, но и являются обязательными для суда. Обосновывая такое решение, авторы указывают на то, что поскольку предметом разбирательства является частный интерес, а не общий, «было бы парадоксальным запрещать сторонам изменять режим доказывания субъективных прав в многочисленных областях, где они могут распоряжаться самими субъективными правами»[64].

Схожая логика прослеживается и в аргументации русских дореволюционных процессуалистов. Допуская свидетельские показания по тем делам, где закон устранял их из числа средств доказывания, Сенат обосновывал своё решение тем, что «действующее законодательство ограничивает использование свидетельских показаний по гражданским делам исключительно с целью защитить интересы тяжущихся (курсив мой. – А.Г.) путём устранения доказательств, которые представляются менее достоверными по сравнению с письменными документами. Поэтому тяжущиеся вправе отказаться от предоставленных законом процессуальных гарантий защиты их прав и согласиться на использование в процессе рассмотрения дела заведомо менее достоверного доказательства, сознательно принимая на себя риск наступления неблагоприятных последствий»[65]. Именно на обеспечение интересов сторон процесса, а не интересов суда были нацелены правила о доказывании, из чего также можно было сделать вывод о диспозитивном характере доказательственного права и возможности предопределения доказательственной силы соглашениями сторон.

Что касается перспектив соглашений сторон об определении доказательственной силы средств доказывания в современном российском праве (например, о том, что заключаемый договор полностью доказывает сделку и её условия и обязателен для суда или о том, что опровержение документа не допускается при помощи свидетельских показаний или объяснений сторон), то с учётом изменения приоритетов советского, а затем и российского законодателя, выразившегося, прежде всего, в резком ограничении диспозитивного характера норм о доказывании, они могут связывать только участников таких соглашений, но также определённых субъектов правоприменительной деятельности: арбитров третейского суда или международного коммерческого арбитража.



[1] И не только в доктрине, но и в законодательстве. Так, статья 145 Кодекса торгового мореплавания от 30 апреля 1999 года говорит о доказательственной силе коносамента. Комментируя данную статью, Г.Г. Иванов полагает, что она, во-первых, создаёт презумпцию достоверности данного средства доказывания, и, во-вторых, при определённых условиях делает коносамент конклюзивным доказательством (Иванов Г.Г. Комментарий к кодексу торгового мореплавания Российской Федерации. 2 изд. М.: Спарк, 2005). Понятие конклюзивного доказательства хорошо известно англо-саксонскому праву и означает средство доказывание, которое не может быть опровергнуто с помощью других средств доказывания.  Тем не менее эта статья представляет собой, скорее, исключение из действия правила о непредустановленности доказательства. Кроме того, совершенно очевидны её зарубежные корни.

[2] Коломыцев В.И. Письменные доказательства по гражданским делам. – М., Юридическая литература, 1978. – С. 54.

[3] Медведев И.Г. Доказательства в международном гражданском процессе // Российский ежегодник гражданского  и арбитражного процесса. – 2002–2003. – № 2. – С. 228–250.

[4] Vocabulaire juridique. Association Henri Capitant. Sous la rйdaction de Gйrard Cornu. 8 йd. Quadrige, Paris, 2007. Force probante.

[5] В данной работе понятие доказательственной силы будет исследовано в рамках правоприменительной деятельности суда в гражданском процессе, а потому под субъектом оценки доказательственной силы будет пониматься, прежде всего, судья. Тем не менее круг субъектов оценки является гораздо более широким, поскольку доказывание происходит и вне рамок гражданского процесса.

[6] Медведев И.Г. Письменные доказательства в частном праве России и Франции. – СПб., Юридический центр Пресс. – С. 137.

[7] Там же. – С. 152.

[8] В последнее время такое противопоставление целей уголовного и гражданского процесса подвергается все большей критике. См. Ponsard, Vйritй et justice (la vйritй et le procиs), rapport franзais, in La vйritй et le droit, Trav. Assoc. H. Capitant, Journйes canadiennes, t. XXXVIII, 1987, йd. 1989, p. 673 et s., G. Cornu, La vйritй  et le droit, in L’art du droit en quкte de sagesse, 1998, p. 211 et s.

[9] Andrй, Du principe de la neutralitй du juge dans l’instruction des affaires civiles, thиse, Paris, 1910, p. 17.

[10] Ghestin J. et Goubeaux G. Traitй de droit civil, 2 йd., t. I, 1983, n. 565, p. 475.

[11] Legeais R. Les rиgles de preuve en droit civil, Permanences et transformations, LGDJ, p. 92.

[12] Lйvy J.-Ph., Castaldo A. Histoire du droit civil, Dalloz, 2002. p. 860-861.

[13] Тот, кто признается на суде, как бы заключает договор (лат.).

[14] Здесь и далее русский перевод статей Французского гражданского кодекса осуществляется по изданию: Французский гражданский кодекс. Учебно-практический комментарий. – М., Проспект, 2008. – С. 486.

[15] В более широком аспекте во французской доктрине принято говорить о контрактуализации правосудия как одной из главных тенденций современного гражданского процесса. Эта тенденция была раскрыта и проанализирована в статье Лоика Кадье, которая в скором времени должна появиться в Российском ежегоднике гражданского и арбитражного процесса: Les conventions relatives au procиs en droit franзais. Sur la contractualisation du rиglement des litiges.

[16] Terrй F. Introduction gйnйrale au droit. 7иme йd. Dalloz, 2006. p. 541.

[17] О религиозной природе как об основании доказательственной силы присяги см.: Perelman Ch., La preuve en droit, essai de synthиse, in La preuve en droit, prйc. p. 364.

[18] Отделение государства от церкви произошло во Франции в 1905 году, то есть только по прошествии ста лет со дня принятия Французского гражданского кодекса.

[19] Civ. 28 fйvr. 1938, DC 1943, 99, note G. Holleaux.

[20] Началом письменного доказательства называется любой письменный акт, исходящий от лица, к которому предъявлено требование, или от того, кто его представляет, и делающий вероятным факт, на который сделана ссылка (абзац 2 статьи 1347 ФГК).

[21] См. Пиепу Ж.-Ф., Ягр Ж. Профессиональное нотариальное право. – М., Юрист. 2001. – С. 23.

[22] О предустановленности доказательства в российской доктрине см. далее, п. 12.

[23] Бентам И. О судебных доказательствах. – Киев, 1876. – С. 124–125.

[24] Повышенная доказательственная сила аутентичных и, в частности, нотариальных актов, характерна не только для доказательственного права Франции, но и для права Германии, Австрии, Бельгии, Хорватии, Шотландии, Испании и Марокко. Она отсутствует в Англии, Ирландии. См. Notaires et notariats en Europe. Rapport de la Sous-Commission sous la prйsidence de Pierre Becque. 2004. p. 278–323.

[25] Terrй F., prйc. n. 681, p. 536.

[26] Малышев К.И. Курс гражданского судопроизводства. – Т. 1. – СПб., 1876.

[27] Юдельсон К.С. Указ. соч. – С. 522.

[28] Там же. – С. 533.

[29] Вышинский А.Я. Теория судебных доказательств в советском праве. 3-е изд. – М., 1950; Клейман А.Ф. Основные вопросы теории доказательств в советском гражданском процессе. – М., 1950; Юдельсон К.С. Проблема доказывания в советском гражданском процессе. – М., 1951.

[30] См, например: Афанасьев С.Ф. Проблема истины в гражданском судопроизводстве. – Саратов, 1999; Боннер А.Т. Установление обстоятельств гражданских дел. – М., 2000. – С. 52–53.

[31] Клейнман А.Ф. Советский гражданский процесс: Учебник. – М., 1954. – С. 55.

[32] Никитин С.В. О допустимости использования вероятных знаний в судопроизводстве по гражданским делам // Реализация процессуальных норм органами гражданской юрисдикции. Межвузовский сборник научных трудов. – Свердловск, 1988. – С. 48.

[33] Строгович М.С. Материальная истина и судебные доказательства в советском уголовном процессе. – М., 1955. – С. 86.

[34] Курылев С.В. О достоверности и вероятности в правосудии // Правоведение. – 1968. – № 1. – С. 63–74.

[35] Гражданское процессуальное законодательство: Комментарий / Под ред. М.К. Юкова. – М., 1991. – С. 20.

[36] Существуют два стандарта доказывания по гражданским делам. Первый был сформулирован лордом Деннингом в деле Miller v. Minister следующим образом: «Если доказательство таково, что суд присяжных может сказать: “Мы знаем, что это более вероятно, чем нет”, то бремя выполнено, но если вероятности равны, то бремя не выполнено». Второй стандарт доказывания действует только в отношении определённых категорий дел (например, о расторжении брака). Он требует необходимости доказывания определённых обстоятельств дела за пределами разумных сомнений.

В немецкой доктрине вопрос об истине также стал рассматриваться через призму степеней вероятности. И хотя в решении по делу лжецаревны Анастасии Романовой Верховный федеральный суд подчеркнул, что судье недостаточно установить большую или меньшую степень вероятности, но ему необходимо решить вопрос, убеждён ли он лично в истинности искомого факта, согласно другим судебным решениям высших инстанций  под истиной должна пониматься такая высокая степень вероятности, при которой нет реальных оснований для предположения действительности противоположного факта. Однако существуют и другие стандарты доказывания: иногда для достижения правого результата достаточно убедить суд в преимущественной вероятности юридического факта. В некоторых случаях критерий доказанности ещё более снижен и юридическое значение признаётся даже за малой вероятностью искомого факта, например если из-за виновных действий стороны доказательства оказались недоступными для исследования.

[37] De Geouffre De La Pradelle G., Essai d’introduction au droit franзais, p. 298.

[38] Terrй F. Introduction gйnйrale au droit. – P. 462.

[39] Решетникова И.В. Курс доказательственного права в российском гражданском судопроизводстве. – М., Норма, 2000. – С. 99.

[40] Медведев И.Г. Письменные доказательства в частном праве России и Франции. – С. 92.

[41] Судебные Уставы 20 ноября 1864 года. Цит. по: Молчанов В.В. О предустановленных и допустимых доказательствах. // СПС «Гарант».

[42] Курс лекций, читанный экстраординарным профессором Ю.С. Гамбаровым. 1894–1895 академический год. Цит. по: Молчанов В.В. О предустановленных и допустимых доказательствах // СПС «Гарант».

[43] Коломыцев В.И. Письменные доказательства по гражданским делам. – М., 1978. – С. 16.

[44] Там же. – С. 23–24.

[45] Вершинин А.П. Электронный документ: правовая форма и доказательство в суде. – М., 2000. – С. 121–122.

[46] Два буржуа из Витерба оспаривали право собственности на дом. Один из них представил в качестве доказательства публичный документ, говорящий о том, что он купил дом, уплатив его цену, и потребовал на этом основании передачи дома. Однако продавец, опираясь на показания четырех свидетелей, присутствовавших при заключении сделки, утверждал, что он оставил за собой узуфрукт на дом. Папа отдал предпочтение последнему.

[47] Декретом № 2004-836 установлена сумма в 1 500 евро.

[48] Civ. 1re, 27 nov. 1967, D. 1968, 245.

[49] Малышев К. Курс гражданского судопроизводства. – СПб., 1874. – Т. 1. – С. 289.

[50] Яблочков Т.М. Учебник русского гражданского судопроизводства. – Ярославль, 1910. – С. 81, 82.

[51] Молчанов В.В. О предустановленных и допустимых доказательствах // СПС «Гарант».

[52] Объяснительная записка к проекту новой редакции Устава гражданского судопроизводства. Цит по В.В. Молчанов. Указ. соч.

[53] Медведев И.Г. Письменные доказательства в частном праве России и Франции. – СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. – С. 116–117.

[54] Преимущества документов, составленных при участии должностного лица, были известны и российскому дореволюционному праву. См.: Нефедьев Е.А. Учебник русского гражданского судопроизводства. – Краснодар, Советская Кубань, 2005. – С. 264–274.

[55] Civ. 1er, 12 nov. 1975, JCP 1976, II, 18359, note M. Dagot, RTD civ. 1977, 145, obs. G. Cornu.

[56] Angers 18 dйc. 1947, D. 1948, 57, note P. Voirin.

[57] Com. 21 janv. 1958, Gaz. Pal. 1958, 1, 360.

[58] Терновский Н.А. Юридические основания к суждению о силе доказательств и мысли из речей Председательствующего по уголовным делам. Пособие для юристов-практиков и присяжных заседателей. СПС Гарант.

[59] Вексельное право. Учебное пособие (под ред. В.В. Яркова). Автор главы – Д.В. Мурзин. – Издательство юридического факультета С.-Петерб. гос. ун-та, 2006 г. // СПС «Гарант».

[60] Пункт 3 ст. 145 Кодекса торгового мореплавания РФ: «За исключением данных, в отношении которых внесена оговорка, допустимая в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи, коносамент удостоверяет, если не доказано иное, приём перевозчиком груза для перевозки, как он описан в коносаменте. Доказывание перевозчиком иного не допускается, если коносамент передан третьему лицу, которое, исходя из содержащегося в коносаменте описания груза, действовало добросовестно». 

[61] Например во Франции заявление нотариуса о том, что завещатель находится в здравом уме и  твердой памяти может быть оспорено без необходимости обращаться к процедуре подаче заявления о подлоге, поскольку должностное лицо не обладает необходимыми техническими знаниями для определения психического состояния лица и действует в этом отношении как простой обыватель, свидетель.

[62] Калиниченко Т., Неволина И. Доказательства в нотариальном процессе // Российская юстиции. – 2002. – № 4. – С. 43.

[63] Медведев И.Г. Письменные доказательства в частном праве России и Франции. – С. 38–39.

[64] Planiol M. et Ripert G. Traitй pratique de droit civil franзais, t. VII, йd. L.G.D.G., Paris, 1931, n. 1428.

[65] Боровиковский А. Устав гражданского судопроизводства с объяснениями по решениям гражданского кассационного департамента Правительствующего Сената. – СПб., 1899. – С. 399–400.


Вернуться


© Федеральная нотариальная палата, 2006-2012

Пишите нам:info@notariat.ru Web-редактору: web@notariat.ru

Разработка сайта и дизайн «ИнфоДизайн» © 2006
Rambler's Top100