Официальный сайт небюджетного нотариата Российской Федерации
 Главная
Информбюро
Нотариат
ФНП
Теория и практика
Нотариальный вестник
Гостиная
Избранное
 
Архив

Особенности использования малыми и средними предприятиями новых форм договорных отношений

09.09.2009

С.В. Ноев,

аспирант кафедры гражданского и трудового права юридического факультета Российского университета дружбы народов

 

         Субъекты малого и среднего предпринимательства (далее – МСП) являются субъектами права, осуществляющими предпринимательскую деятельность, неотъемлемой частью которой является их участие в различного рода договорных отношениях.

         Действующее законодательство позволяет провести несколько классификаций договоров, заключаемых субъектами МСП. Наиболее общей является классификация, в соответствии с которой, как отмечает С.Э. Жилинский, с точки зрения их нормативно-правового регулирования все договоры подразделяются на две группы, а именно предусмотренные и не предусмотренные законами или иными правовыми актами[1].

         К первой категории относятся поименованные договоры, сосредоточенные, главным образом, в части второй ГК РФ.

         Ко второй категории относятся договоры, имеющие специальные условия, которые определяются сторонами таких договоров, безотносительно попадают ли они в рамки форм, установленных для определённых видов договоров частью второй ГК РФ или нет.

         Для нас в рамках настоящей статьи в научном плане существенный интерес представляют договоры, относящиеся ко второй категории. Речь идёт о договоре аутсорсинга, а также об отношениях, получивших в научной литературе наименование «аутстаффинг».

         До настоящего времени указанные виды взаимоотношений не урегулированы действующим законодательством РФ. В научной литературе им также не дана ясная правовая характеристика.

         Если вкратце касаться вопроса о том, почему выбранные нами для правового анализа формы взаимоотношений не нашли отражения в действующем законодательстве РФ, то ключ к ответу на данный вопрос лежит в нормативно-правовом регулировании действующим гражданским законодательством договорных правоотношений. Это регулирование позволяет осуществить реализацию почти любых договорных отношений, не поименованных в главе второй ГК РФ, без внесения в действующее законодательство детальной регламентации отдельных нюансов таких отношений.

         Возможность реализации выбранных нами для правового анализа форм взаимоотношений состоит из двух составляющих.

         Первой составляющей является наличие в действующем гражданском законодательстве главы 39 ГК РФ (возмездное оказание услуг), которая, представляя собой лишь общую, формальную схему построения в её рамках взаимных отношений сторон, является, тем не менее, правовой основой для заключения любых договоров, предметом которых является возмездное оказание услуг, в том числе договора аутсорсинга и отношений,  получивших в научной литературе наименование «аутстаффинг».

         Второй составляющей является ст. 421 ГК РФ, в соответствии с которой стороны, во-первых, могут заключить договор, как специально предусмотренный, так и не предусмотренный действующим законодательством РФ, а во-вторых, могут заключить договор, содержащий в себе элементы различных договоров, предусмотренных действующим законодательством РФ.

         Наличие двух указанных составляющих позволяет законодателю не предпринимать решительных шагов в области законодательного закрепления новых форм договорных отношений.

         Однако сегодняшнее активное развитие рыночных отношений требует поиска новых подходов к формам взаимоотношения субъектов МСП между собой, а также с иными участниками хозяйственного оборота. В связи с этим можно выделить ряд договоров и форм взаимоотношений, широкое применение которых, во-первых, представляет существенный интерес для малого и среднего бизнеса, а во-вторых, говорит о целесообразности законодательной регламентации некоторых из них. Одним из таких договоров является уже упоминавшийся нами договор аутсорсинга[2].

                Как отмечается в научной литературе, в международной практике термин «аутсорсинг» определяет последовательность организационных решений, суть которых состоит в передаче субъектом экономической деятельности в пользу третьей стороны некоторых, ранее самостоятельно реализуемых им функций или видов деятельности (непрофильных направлений)1. За счёт подобных действий достигается существенная экономия издержек субъекта экономической деятельности, в большинстве своём касающаяся расходов на оплату труда, а также повышается его конкурентоспособность.

         Таким образом, в основе аутсорсинга лежит метод кооперации узкоспециализированных производств внутри субъекта и за его пределами. Данный метод позволяет оптимизировать работу субъекта путём сосредоточения его руководящих и исполнительных органов на одном, магистральном направлении. Передача руководства непрофильными направлениями в этом случае осуществляется третьими лицами. Важно подчеркнуть, что данные направления, с нашей точки зрения, должны сопутствовать основной деятельности субъекта, который желает передать их на обслуживание по договору аутсорсинга. Это может быть, например, бухгалтерское или правовое обслуживание, обслуживание компьютерных систем и проч.

         На сегодняшний день аутсорсинг получил распространение, главным образом, среди субъектов крупного бизнеса с иностранным капиталом, таких как, например, IKEA, Media Markt, Leroy Merlin, OBI.

         Тем не менее мы полагаем, что преимущества аутсорсинга для МСП также очевидны. Их можно рассматривать в зависимости от того, на чьей стороне, исполнителя (аутсорсера) или же заказчика, выступает МСП.

         В том случае, если МСП  является заказчиком, аутсорсинг позволит ему сосредоточиться на основном направлении деятельности, повысить конкурентоспособность и осуществить определённую экономию текущих затрат, которая достигается за счёт сокращения соответствующих функциональных рабочих единиц, полномочия которых призван осуществлять исполнитель (аутсорсер).

         В том случае, если МСП является исполнителем (аутсорсером), и в случае надлежащего исполнения своих обязательств перед контрагентом  аутсорсинг позволит ему получить дополнительную строку в доходной части бюджета.

         В научной литературе существуют различные мнения относительно правовой природы договора аутсорсинга. Так, некоторые авторы полагают, что договор аутсорсинга является смешанным гражданско-правовым договором, синтезирующим в себе элементы различных гражданско-правовых договоров, как правило, подряда и возмездного оказания услуг[3]

         Другие авторы считают, что договор аутсорсинга – это новая форма взаимодействия сторон, в результате которой отдельные функции перекладываются на партнёра-аутсорсера, обладающего необходимой компетенцией и выполняющего данные функции на определённых условиях1.

         Не отрицая наличие элемента договора возмездного оказания услуг в предмете договора аутсорсинга, мы, тем не менее, полагаем, что при сходстве ряда черт договоры аутсорсинга и возмездного оказания услуг отличают характеризующие их существенные особенности, позволяющие говорить о различной правовой природе этих гражданско-правовых договоров.

         Таким образом, наличие в договоре аутсорсинга элементов иных договорных конструкций сформировало признаки, дающие возможность определить специфическую правовую природу указанного договора. К таким признакам можно отнести, например, делегирование заказчиком в пользу исполнителя (аутсорсера) части собственных функций или же привлечение исполнителем (аутсорсером) к выполнению переданных функций квалифицированного персонала, с которым заказчик, тем не менее, не вступает в трудовые правоотношения.

         По нашему мнению, сегодняшний законодательный подход, выражающийся в отождествлении отношений по договору аутсорсинга с отношениями договора возмездного оказания услуг, представляется не вполне правильным в связи с тем, что он не создаёт наиболее эффективной правовой конструкции, способной на ином, более качественном уровне регулировать специальные гражданско-правовые отношения (отношения в рамках договора аутсорсинга).

         С точки зрения необходимости конкретизации норм, регулирующих отношения по договору аутсорсинга, представляется необходимым обособить указанные нормы в отдельную главу ГК РФ, выделив таким образом договор аутсорсинга в самостоятельный тип гражданско-правовых договоров.

         Выделение аутсорсинга в самостоятельный тип гражданско-правового договора будет иметь принципиально важное значение для субъектов МСП. Это можно объяснить тем, что на сегодняшний день осуществление деятельности в рамках законодательно декларированной свободы договора позволяет участникам экономической деятельности, имеющим более мощную финансово-организационную структуру, диктовать менее защищённым субъектам малого и среднего бизнеса собственные условия, на которых они готовы сотрудничать. В случае наличия самостоятельного договора аутсорсинга субъекты экономической деятельности будут иметь законодательно закреплённую, имеющую общеобязательный характер модель, применимую в рамках конкретного типа предпринимательских отношений. Данный фактор, по нашему мнению,  станет хорошим стимулом для снижения количества злоупотреблений контрагентов малых и средних предприятий в отношении последних. 

         Соответственно, мы определяем договор аутсорсинга как самостоятельный двусторонний, возмездный и консенсуальный вид гражданско-правового договора. В соответствии с его условиями одна сторона – заказчик передаёт и оплачивает другой стороне – исполнителю (аутсорсеру) выполнение части собственных, внутренних непрофильных функций, неотделимых от процесса функционирования заказчика, являющихся вспомогательными по отношению к его основной деятельности, которые могут быть связаны с его юридической личностью. Исполнитель (аутсорсер), в свою очередь, обязуется выполнить с надлежащим качеством и в установленный договором срок переданные ему функции путём привлечения работников, отвечающих специальным профессиональным требованиям, которые достаточны для того, чтобы справиться с переданными функциями.

         Таким образом, юридически урегулированными отношениями в рамках договора аутсорсинга являются отношения между заказчиком и исполнителем (аутсорсером).

         Другой формой взаимоотношений, получившей широкое распространение в предпринимательской деятельности также среди представителей, как правило, крупного бизнеса, таких как, например, компания «Евросеть», является «аутстаффинг»[4].

         В научной литературе отмечается, что аутстаффинг представляет собой процедуру выведения субъектом экономической деятельности части своих работников за рамки штата (увольнение), трудоустройство их в кадровое агентство, которое, в свою очередь, заключает с работниками трудовые договоры и формально выполняет для них функции работодателя, при этом фактически уволенные работники продолжают работать у прежнего работодателя[5].

         Аутстаффинг является сложно структурированным правоотношением, которое предполагает трехстороннюю модель взаимоотношений. С одной стороны, в нём участвует предыдущий работодатель (заказчик) и нынешний работодатель (кадровое агентство), с другой стороны – нынешний работодатель и работник и, наконец, с третьей стороны – предыдущий работодатель и работник.

         При этом юридически урегулированными являются следующие отношения:

         а) заказчика и работодателя, заключающих гражданско-правовой договор, в соответствии с которым работодатель предоставляет рабочую силу, необходимую заказчику;

         б) работника и работодателя, заключающих трудовой договор.

         Непосредственные отношения между работником и заказчиком юридически не регулируются, т.к. они поглощаются гражданско-правовым договором, условия которого должны включать в себя, в том числе, и конкретные функции, которые работник должен выполнить для заказчика. 

         По существу у работников, выведенных за штат, появляются два работодателя.

         Один фактический – субъект экономической деятельности, юридическое лицо или же индивидуальный предприниматель, включая также МСП, для которого и на территории которого работниками выполняется конкретная трудовая функция.

         Другой номинальный – кадровое агентство, с которым работники осуществляют весь спектр трудовых отношений.

         Для МСП аутстаффинг можно рассматривать как одну из многочисленных технологий снижения расходов. В случае с аутстаффингом такая технология касается снижения расходов на персонал. Дело в том, что чем больше внимания МСП уделяет мотивации и развитию персонала, тем выше его расходы в данной области. А с увеличением суммы инвестиций в человеческие ресурсы растёт и уровень риска, связанного с такой инвестиционной деятельностью, что, в конечном счёте, может негативно сказаться на деятельности МСП.

          Целесообразность использования субъектами МСП аутстаффинга заключается:

         во-первых, в возможности оперативно регулировать (увеличивать или сокращать) фактическую численность сотрудников, не меняя при этом количество штатного персонала2;

         во-вторых, в существенной экономии на налоговых отчислениях за выведенный персонал, необходимость уплаты которых при реализации схемы аутстаффинга отпадает. 

         В связи с этим объективными предпосылками  развития в России аутстаффинга для малого и среднего бизнеса являются оптимизация налоговых издержек, а также желание субъектов МСП создать более гибкую, адаптивную структуру и более оперативно и эффективно реагировать на внешние изменения конъюнктуры рынка трудовых ресурсов и человеческого капитала.

         Важнейшим элементом для реализации концепции аутстаффинга является договор, который заключается между номинальным работодателем и субъектом-заказчиком.

         В современной научной литературе развернулась дискуссия о классификации данного договора, которая в основном проходит вокруг вопроса о том, можно ли считать такой договор договором возмездного оказания услуг, или же он относится к иной группе гражданско-правовых договоров, в том числе к группе договоров, не поименованных в ГК РФ.

         С нашей точки зрения, вопрос о классификации такого договора является вторичным. Основным аспектом, на котором стоит акцентировать внимание в первую очередь, является его юридическая сущность, которую можно определить из предмета договора.

         Предметом договора являются возмездные действия по предоставлению кадровым агентством за обусловленное договором вознаграждение собственных штатных сотрудников заказчику для выполнения в его пользу определённых функций.

         Однако в этом случае присутствует существенный нюанс, который заключается в том, что данные работники ранее уже находились в трудовых отношениях с заказчиком и выполняли для него те же функции, которые они должны выполнять по гражданско-правовому договору.

         Таким образом, можно предположить, что работники фактически не осуществляют перемещение от одного работодателя к другому, осуществляя трудовую функцию у прежнего работодателя, который, вместе с тем, имеет по отношению к ним иной правовой статус.

         Кроме того, заказчик, прибегнувший ко взаимоотношениям в рамках концепции аутстаффинга, освобождается от исполнения традиционных обязанностей работодателя, содержащихся в ТК РФ (регулярно выплачивать заработную плату и налоговые отчисления, предоставлять отпуск, оплачивать больничные листы, выплачивать компенсации при увольнении и проч.), что даёт возможность по сути искусственно сократить издержки на содержание работников.

         Совокупность указанных факторов позволяет констатировать, что стороны (субъект-заказчик и работодатель) совершают ряд фиктивных действий, направленных на желание заказчика оптимизировать издержки на персонал, а также численность своей штатной структуры путём вывода за штат определённого количества работников и трудоустройства их у фиктивного работодателя, который зачастую не имеет заинтересованности в трудовой функции таких работников.

         Заключая подобный гражданско-правовой договор, стороны, по сути, прикрывают отношения, имеющиеся в виду в действительности, а именно трудовые отношения между заказчиком и ранее состоявшими в его штате работниками.

         Таким образом, мы усматриваем в указанном гражданско-правовом договоре притворную сделку, которая согласно п. 2 ст. 170 ГК РФ является ничтожной.  

         Необходимо отметить, что в судебной практике оптимизация налоговых издержек с применением схемы аутстаффинга также получила негативную оценку. Главным доводом для судов явилось отсутствие целесообразности в осуществлении подобной схемы3

Обобщив изложенное, мы констатируем, что в целом аутстаффинг является сложной и громоздкой конструкцией, применение которой не целесообразно для субъектов МСП.         

По сути при аутстаффинге происходит замещение норм трудового права нормами права гражданского, что можно квалифицировать как притворное взаимоотношение. От этого страдает наиболее слабая сторона – работники. В рамках аутстаффинга они лишаются возможности получить постоянную работу и гарантированный доход. Уровень их защищённости ниже, чем соответствующие возможности основного персонала.

Здесь мы также усматриваем существенный риск для развития малого и среднего бизнеса, который заключается в том, что при активной реализации аутстаффинга некоторые недобросовестные организации и индивидуальные предприниматели имеют отличную возможность с его помощью, во-первых, незаконно оптимизировать издержки на персонал, а во-вторых, искусственно занижать среднюю численность работников, что позволит им оставаться в границах соответствия числовым параметрам, предъявляемым законодательством к МСП, и необоснованно получать преференции, предоставляемые данной категории субъектов действующим законодательством РФ.

Мы предполагаем, таким образом, что применение аутстаффинга не соответствует действующему законодательству РФ и представляет собой существенную угрозу для надлежащего и адекватного развития малого и среднего бизнеса.

         Обобщив изложенное, мы приходим к следующим выводам.

          1. Развитие современного хозяйственного оборота является катализатором к появлению разнообразных форм взаимоотношений между субъектами хозяйственной деятельности, также включая МСП.

         Одной из таких форм, являющейся полезной для её применения субъектами МСП и заслуживающей отдельной законодательной регламентации, является договор аутсорсинга. Его законодательное закрепление позволит повысить шансы субъектов МСП на осуществление экономической деятельности на равных условиях с иными субъектами, включая также субъектов крупного бизнеса.

         2. Другой формой взаимоотношений является аутстаффинг – сложное правоотношение, имеющее три стороны (заказчик, работодатель и работник), в рамках которого происходит замещение норм трудового права нормами права гражданского, что можно квалифицировать как притворное взаимоотношение. Кроме того, аутстаффинг создаёт лазейку для недобросовестных субъектов предпринимательской деятельности, которые с его помощью имеют возможность искусственно занижать свою численность, сохраняя, таким образом, право на получение преференций. Указанные факторы позволяют полагать, что аутстаффинг не соответствует действующему законодательству РФ  и представляет собой существенную угрозу для надлежащего и адекватного развития малого и среднего бизнеса.

 

 

Примечания

         1. Аутсорсинг – от англ. «outside resource using» – использование чужих / внешних ресурсов.

         2. Аутстаффинг – от англ. «out staff» – вывод сотрудников за штат (дословно «вне персонала»).

         3. См.: Постановление ФАС Уральского округа от 19 июня 2007 года № Ф09-4597/07-С2.

 

Литература

         1.  Аникин Б.А., Рудая И.Л. Аутсорсинг и аутстаффинг: высокие технологии менеджмента: Учеб. пособие. М.: ИНФРА-М, 2007. С. 288.

         2. Данилкин И. Заштатное расписание // Московский бизнес-журнал для малого и среднего бизнеса № 19 (152) 2008. С. 58–60.

         3. Ещенко И.А. Договор аутсорсинга в гражданском праве. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009. 21 с.

         4. Жилинский С.Э. Предпринимательское право (правовая основа предпринимательской деятельности): учебник. 9-е изд., пересмотр. и доп. М.: Норма, 2008. 928 с.

         5. Коршунова Т.Ю. Правовое регулирование отношений, связанных с направлением работников для выполнения работ в других организациях (заемный труд) // Трудовое право.  М.: Интел-Синтез, 2005, № 6. С. 7–30.

 

 



[1] Жилинский С.Э. Предпринимательское право (правовая основа предпринимательской деятельности): учебник. 9-е изд., пересмотр. и доп. – М.: Норма, 2008. 928 с.

[2] Аникин Б.А., Рудая И.Л. Аутсорсинг и аутстаффинг: высокие технологии менеджмента: Учеб. пособие. – М.: ИНФРА-М, 2007. – С. 288.

[3] Ещенко И.А. Договор аутсорсинга в гражданском праве. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. – М., 2009. 21 с.

[4] Данилкин И. Заштатное расписание // Московский бизнес-журнал для малого и среднего бизнеса. – 2008. – № 19(152). – С. 58–60.

[5] Коршунова Т.Ю. Правовое регулирование отношений, связанных с направлением работников для выполнения работ в других организациях (заемный труд) // Трудовое право. – 2005. – № 6. – С. 7–30.


Вернуться


© Федеральная нотариальная палата, 2006-2012

Пишите нам:info@notariat.ru Web-редактору: web@notariat.ru

Разработка сайта и дизайн «ИнфоДизайн» © 2006
Rambler's Top100