Официальный сайт небюджетного нотариата Российской Федерации
 Главная
Информбюро
Нотариат
ФНП
Теория и практика
Нотариальный вестник
Гостиная
Избранное
 
Архив

Исполнительная надпись нотариуса как исполнительный документ

09.09.2009

Е.А. Чефранова,

доктор юридических наук, профессор, заведующая кафедрой адвокатуры и нотариата Российской правовой академии Минюста России (г. Москва)

 

Федеральный закон от 30 декабря 2008 года № 306-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество»[1] (далее – Закон о внесении изменений) существенным образом изменил основания, порядок и процедуру обращения взыскания на заложенное имущество, а также скорректировал порядок реализации заложенного имущества. В процедуре внесудебного обращения взыскания на заложенное имущество немаловажная роль отведена нотариусу, который наделён правом совершения исполнительной надписи на договоре залоге или закладной, а сама исполнительная надпись признана исполнительным документом.

Потребность в  принятии ФЗ от 30 декабря 2008 г. № 306 обуславливалась наличием целого ряда проблем, связанных со сложностью и длительностью процедур обращения взыскания на заложенное имущество, на которые вполне справедливо обращалось внимание в юридической литературе[2].

Приступая к рассмотрению законодательных новелл, необходимо определиться с их действием во времени. Так, в п. 1 ст. 9 названного закона  установлено, что его положения  применяются к правоотношениям, возникшим после дня его вступления в силу, то есть после 11 января 2009 года. Это означает, что в случае, если на указанную дату ранее заключенный договор об ипотеке продолжает действовать, то соглашение о внесудебном обращении взыскания на заложенное имущество может быть заключено в порядке и на условиях, определённых в рассматриваемом законе.

Изменения и дополнения, внесённые в ст. 348 ГК РФ, позволили уточнить основания обращения взыскания на заложенное имущество. Так, ранее в обращении взыскания могло быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства было крайне незначительным, и размер требований залогодержателя вследствие этого был явно несоразмерен стоимости заложенного имущества. Использование в правовой норме таких оценочных категорий неминуемо порождало на практике неоднозначные толкования. С очевидностью нужно было выработать более чёткие критерии для отнесения нарушения к «незначительным», а размера требований – к «несоразмерным стоимости заложенного имущества, что и сделал законодатель. С учётом внесённых изменений теперь нарушение может быть  признано крайне незначительным и размер требований явно несоразмерным стоимости заложенного имущества только при одновременном соблюдении следующих условий:

1) сумма неисполненного обязательства составляет менее чем 5 % от размера оценки предмета залога по договору о залоге;

2) период просрочки исполнения обязательства, обеспеченного залогом, составляет менее чем три месяца.

Если же договор о залоге предусматривает исполнение обязательства периодическими платежами, то обращение взыскание допускается при систематическом нарушении сроков их внесения, т.е. при нарушении сроков внесения платежей более трех раз в течение 12 месяцев. При этом размер просрочки значения уже не имеет[3]. Введение законодателем таких чётких критериев можно лишь приветствовать.

Кроме того, подверглись серьезной переработке нормы о внесудебном порядке обращения взыскания на предмет залога. Без преувеличения можно говорить о значительном расширении возможности внесудебного порядка обращения взыскания на заложенное имущество. По существу названное упрощение порядка отвечает в первую очередь интересам кредитных организаций, наиболее часто применяющих при выдаче кредитов механизмы залогового обеспечения исполнения должником взятых на себя по кредитному договору обязательств.

Обратимся к содержанию статьи 349 ГК РФ  «Порядок обращения взыскания на заложенное имущество». Федеральным  законом от 30.12.2008 № 306-ФЗ в её содержание внесены серьёзные изменения.

Пункт 2 этой статьи в новой редакции гласит, что удовлетворение требования залогодержателя за счёт заложенного имущества без обращения в суд допускается, если иное не предусмотрено законом на основании соглашения залогодателя с залогодержателем.. Необходимо подчеркнуть, что возможность обращения взыскания на заложенное имущество без обращения в суд существовала и ранее, однако соглашение об этом залогодателя с залогодержателем должно было быть заключено уже после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога и применительно к недвижимому имуществу удостоверено нотариусом. Заметим, что требования о нотариальном удостоверении такого соглашения новая редакция в отличие от прежней не содержит. Вместо этого требования в п. 4 ст. 349 ГК РФ нашла место новая норма следующего содержания: «Если залогодателем является физическое лицо, соглашение заключается при условии наличия нотариально удостоверенного согласия залогодателя на внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное движимое имущество». Таким образом, в настоящее время нотариальному удостоверению подлежит не само соглашение залогодателя с залогодержателем о внесудебном порядке обращения взыскания, а исключительно согласие залогодателя на внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное движимое имущество. Что касается имущества недвижимого, то согласно новой редакции п. 1 ст. 55ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» удовлетворение требований залогодержателя за счёт имущества, заложенного по договору об ипотеке, без обращения в суд (во внесудебном порядке) допускается на основании соглашения между залогодержателем и залогодателем, которое может быть включено в договор об ипотеке или заключено в виде отдельного договора. Соглашение заключается при условии наличия нотариально удостоверенного согласия залогодателя на внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество. Такое согласие может быть дано до заключения договора об ипотеке.

Следовательно, для внесудебного обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество нотариально удостоверенное согласие залогодателя на применение такого порядка необходимо независимо от того, является ли залогодателем физическое либо юридическое лицо, тогда как при залоге движимого имущества нотариально удостоверенное  согласие залогодателя   на внесудебный порядок обращения взыскания на предмет залога требуется только, если залогодателем выступает физическое лицо.

Особо следует подчеркнуть, что теперь соглашение об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке может быть заключено в любое время, а не только после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога. Указанные нововведения делают конструкцию залоговых отношений более гибкой и, следовательно, потенциально расширяют сферу её применения. Гарантией же подлинного волеизъявления залогодателя – физического лица, а при ипотеке и юридического лица призвано стать нотариально удостоверенное согласие на внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество в качестве обязательного условия заключения названного соглашения.

Внесенными изменениями и дополнениями с одной стороны расширены возможности для применения внесудебного порядка обращения взыскания на заложенное имущество, а с другой – значительно дополнен  перечень оснований, при наличии которых обращение взыскания на предмет залога  не может быть  произведено во внесудебном порядке. Обращает на себя внимание, что перечень  п. 6 ст. 349 ГК РФ, состоящий из шести оснований, не вполне совпадает с таким же перечнем, закреплённым в п. 2 ст. 55 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)». Этот перечень только отчасти совпадает с тем, который содержится в п. 6 ст. 349 ГК РФ. Вывод можно сделать следующий: если  дело касается  залога движимых вещей, то, решая вопрос о возможности применения внесудебного порядка обращения взыскания на предмет залога, следует руководствоваться нормой п. 6 ст. 349 ГК РФ, тогда как при залоге недвижимости (ипотеке) подлежит применению перечень, содержащийся в п. 2 ст. 55 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)».

Проанализируем, в каких именно случаях взыскание на предмет залога (ипотеки) может быть обращено только по решению суда.

Первый пункт обоих названных перечней идентичен, и он гласит, что взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда в случае, если для залога движимой вещи залогодателю – физическому лицу или для ипотеки недвижимого имущества любому залогодателю требовалось согласие или разрешение другого лица или органа.

Зададимся вопросом, когда же на заключение договора залога (ипотеки) физическому лицу в силу закона необходимо согласие или разрешение другого лица или органа?

Во-первых, вспоминается содержание статьи ст. 37 ГК РФ, в соответствии с пунктом 2 которой опекун не вправе без предварительного разрешения органов опеки и попечительства совершать, а попечитель – давать согласие на совершение сделок по отчуждению, в том числе обмену или дарению имущества подопечного, сдаче его внаём (в аренду), в безвозмездное пользование или в залог, сделок, влекущих отказ от принадлежащих подопечному прав, раздел его имущества или выдел из него долей, а также любых других сделок, влекущих уменьшение имущества подопечного. Аналогичное правило содержится в статье 21 ФЗ от 18.04.2008 г. «Об опеке и попечительстве». Значит, обращение  взыскания на заложенное  имущество подопечного во внесудебном порядке недопустимо.

Во-вторых, на память приходит норма статьи 35 СК РФ, регламентирующая владение, пользование и распоряжение общим имуществом супругов. Согласно п. 1 и 2 названной статьи, владение, пользование и распоряжение общим имуществом супругов осуществляются по обоюдному согласию супругов. При совершении одним из супругов сделки по распоряжению общим имуществом супругов предполагается, что он действует с согласия другого супруга. Для сделок по распоряжению недвижимостью и сделок, требующих нотариального удостоверения и (или) регистрации в установленном законом порядке, законом, п. 3 ст. 35 СК РФ, установлено более строгое правило: на их совершение необходимо получить нотариально удостоверенное согласие другого супруга. Наряду с этим п. 1 ст. 7 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» установлено, что на имущество, находящееся в общей совместной собственности (без определения доли каждого из собственников в праве собственности), ипотека может быть установлена при наличии согласия на это всех собственников.

Следовательно, на первый взгляд, исходя из буквального толкования закона, обращение взыскания во внесудебном порядке на предмет залога (ипотеки), находящийся в общей совместной собственности супругов невозможно даже при условии, что супруг в установленном порядке выражал свое согласие на заключение договора залога (ипотеки). Однако смущает следующее обстоятельство: в п. 2 ст. 55 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости» в качестве самостоятельного основания, когда обращение взыскания во внесудебном порядке недопустимо, в пп. 4 указывается на случай, когда  предметом ипотеки является имущество, находящееся в общей собственности, и кто-либо из его собственников не даёт согласие в письменной или иной установленной федеральным законом форме на удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке.

Полагаю, что пп. 1 п. 6 ст. 349 ГК РФ и пп. 1 п. 2 ст. 55 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» не применимы к случаям, когда речь идёт об участниках общей долевой и общей совместной собственности. Поэтому при наличии согласия супруга как на передачу объекта в залог (ипотеку), так и на внесудебный порядок обращения взыскания обращение взыскания на предмет залога, находящийся в совместной собственности супругов,  по исполнительной надписи нотариуса вполне допустимо.

Обращаясь к отношениям, складывающимся по поводу ипотеки имущества юридических лиц, следует отметить, что ФЗ «Об акционерных обществах» (ст. 78 и 79), так же как и ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (ст. 46) содержат сходные нормы, устанавливающие порядок одобрения крупных сделок, к которым при соответствующих условиях отнесён и залог (ипотека). При этом в ООО решение об одобрении крупной сделки принимается общим собранием участников общества (п. 3 ст. 46), а в ОАО крупная сделка должна быть одобрена советом директоров (наблюдательным советом) общества или общим собранием акционеров (п. 1 ст. 79) в соответствии с настоящей статьей. Хотя и в ст. 46 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», и в ст. 79 ФЗ «Об акционерных обществах» речь идёт об одобрении, тогда как в пп. 1 п. 6 ст. 349 ГК РФ, равно как и в пп. 1 п. 2 ст. 55 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» используются термины «согласие» и «разрешение», суть от этого не меняется, и вопрос состоит в том, возможно ли обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество, принадлежащее ООО или ОАО, без обращения в суд при условии, что в ипотеку передано имущество, стоимость которого обуславливает признание сделки залога крупной и вследствие этого обстоятельства требующей одобрения соответствующего органа юридического лица. На мой взгляд, ответ должен быть отрицательным. Внимательное прочтение норм пп. 1 п. 6 ст. 349 ГК РФ и пп. 1 п. 2 ст. 55 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» приводит к выводу, что речь в них идёт о случаях, когда залогодателю требуется согласие другого лица или органа. В рассматриваемом случае залогодателем выступает общество с ограниченной ответственностью или акционерное общество как юридическое лицо – субъект права, от имени которого действует при совершении сделки единоличный исполнительный орган (генеральный директор, директор) или лицо, обличённое полномочиями на основании доверенности, но для случая крупной сделки необходимо одобрение соответствующего коллегиального органа, который также является органом управления залогодателя. Значит, залогодателю для залога никакого разрешения или согласия другого лица или органа не нужно.

Только в судебном порядке, как указано в п. 6 ст. 349 ГК РФ и п. 2 ст. 55 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимого имущества», может быть обращено взыскание, если предметом залога или ипотеки является как движимое, так и недвижимое имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества.

Очевидно, для этого случая следует руководствоваться положениями ФЗ № 73-ФЗ от 25 июня 2002 года «Об объектах культурного наследия (памятниках истории и  культуры народов Российской Федерации» (в ред. от 23.07.2008 г. № 160-ФЗ).

В соответствии со ст. 15 этого закона в РФ ведётся единый государственный реестр объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации. Сведения, содержащиеся в реестре, являются основными источниками информации об объектах культурного наследия и их территориях, а также о зонах охраны объектов культурного наследия при формировании и ведении государственного градостроительного кадастра, иных информационных систем или банков данных, использующих (учитывающих) данную информацию. Реестр формируется посредством включения в него объектов культурного наследия, в отношении которых было принято решение о включении их в реестр, а также посредством исключения из реестра объектов культурного наследия, в отношении которых было принято решение об исключении их из реестра, в порядке, установленном настоящим федеральным законом.

Объекты культурного наследия регионального значения включаются в реестр федеральным органом охраны объектов культурного наследия по представлению органов государственной власти субъекта Российской Федерации на основании принятого ими решения о включении объектов культурного наследия регионального значения в реестр.

Объекты культурного наследия местного (муниципального) значения включаются в реестр федеральным органом охраны объектов культурного наследия по представлению органов государственной власти субъекта Российской Федерации на основании принятого ими и согласованного с органами местного самоуправления решения о включении объектов культурного наследия местного (муниципального) значения в реестр.

Каждый объект культурного наследия имеет паспорт объекта культурного наследия. На объект культурного наследия, включённый в реестр, собственнику данного объекта соответствующим органом охраны объектов культурного наследия выдается паспорт объекта культурного наследия. В указанный паспорт вносятся сведения, составляющие предмет охраны данного объекта культурного наследия, и иные сведения, содержащиеся в реестре. Соответственно на объекты, внесённые в единый реестр и имеющие паспорт, внесудебное обращение взыскания не распространяется.

Как в ст. 349 ГК РФ, так и в ст. 55 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» содержится запрет на внесудебный порядок обращения взыскания, если  предметом ипотеки являются жилые помещения, принадлежащие на праве собственности физическим лицам;

Следует иметь в виду, что недопустимо внесудебное обращение взыскания на любые жилые помещения, принадлежащие на праве собственности гражданам РФ, иностранцам и лицам без гражданства. Если жилое помещение принадлежит на праве собственности юридическому лицу, то на него взыскание может быть обращено во внесудебном порядке.

Кроме того, взыскание на заложенное имущество обращается  только на основании решения суда в следующих случаях:

1) предметом ипотеки является предприятие как имущественный комплекс;

2) предметом ипотеки является земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения;

3) предметом ипотеки являются земельные участки, указанные в пункте 1 статьи 62.1 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)». Напомним, что в упомянутой статье 62.1, которая называется «Ипотека земельных участков, находящихся в муниципальной собственности, и земельных участков, государственная собственность на которые не разграничена», речь идёт о земельных участках, находящихся в муниципальной собственности, и земельные участки, государственная собственность на которые не разграничена, если такие земельные участки предназначены для жилищного строительства или для комплексного освоения в целях жилищного строительства и передаются в обеспечение возврата кредита, предоставленного кредитной организацией на обустройство данных земельных участков посредством строительства объектов инженерной инфраструктуры;

4) предметом ипотеки является имущество, находящееся в общей собственности, и кто-либо из его собственников не даёт согласия в письменной или иной установленной федеральным законом форме на удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке;

5) предметом ипотеки является имущество, находящееся в государственной или муниципальной собственности.

В статье 349 ГК РФ указано на то, что взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда в случаях, если залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно.

Нельзя обратить взыскание на предмет залога во внесудебном порядке в случаях, когда договором о залоге или иным соглашением залогодателя с залогодержателем не установлен порядок обращения взыскания на заложенное движимое имущество либо в установленном сторонами порядке обращение взыскания невозможно.

Итак, внесудебный порядок обращения взыскания может быть оговорен сторонами в самом договоре о залоге или стать предметом отдельного соглашения, которое именуется соглашением об удовлетворении требований залогодержателя во внесудебном порядке.

 В соглашении об удовлетворении требований залогодержателя во внесудебном порядке стороны могут предусмотреть:

1) реализацию заложенного имущества в порядке, установленном в ст. 56 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», то есть с публичных торгов;

2) приобретение заложенного имущества залогодержателем для себя или третьих лиц с зачётом в счёт покупной цены требований залогодержателя к должнику, обеспеченных ипотекой. В указанном соглашении не может быть предусмотрено приобретение заложенного имущества залогодержателем, если предметом ипотеки является земельный участок.

К соглашению о приобретении заложенного имущества залогодержателем применяются правила гражданского законодательства Российской Федерации о договоре купли-продажи, а в случае приобретения имущества залогодержателем для третьих лиц – также и о договоре комиссии.

При заключении соглашения об удовлетворении требований залогодержателя во внесудебном порядке стороны должны указать в нём:

1) название заложенного по договору об ипотеке имущества, за счёт которого удовлетворяются требования залогодержателя, начальную продажную цену или порядок её определения;

2) суммы, подлежащие уплате залогодержателю должником на основании обеспеченного ипотекой обязательства и договора об ипотеке, а если залогодателем является третье лицо, также и залогодателем;

3) способ реализации заложенного имущества либо условие о его приобретении залогодержателем;

4) известные сторонам на момент заключения соглашения предшествующие и последующие ипотеки данного имущества и имеющиеся в отношении этого имущества у третьих лиц вещные права и права пользования.

Законодательными новеллами являются также следующие нормы, введённые Федеральным законом от 30 декабря 2008 года № 306-ФЗ: «В случае неисполнения залогодателем соглашения об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке нотариус совершает исполнительную надпись на договоре о залоге или, если права залогодержателя удостоверены закладной, исполнительная надпись совершается на закладной (ч. 2 ст. 89 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате)» и «В случае неисполнения залогодателем соглашения об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке, обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке допускается, если иное не предусмотрено федеральным законом, на основании исполнительной надписи нотариуса в порядке, установленном законодательством об исполнительном производстве (п. 6 ст. 55 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)».

Неисполнение залогодателем соглашения об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке предоставляет нотариусу право совершить исполнительную надпись на договоре о залоге или – в ряде случаев – на закладной (ст. 2 ФЗ № 306).

Зададимся вопросом, о каких нотариальных действиях может идти речь в связи с изменениями, касающимися порядка обращения взыскания на предмет залога?

Нотариальные действия могут быть следующими:

– согласие супруга на заключение соглашения об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке;

– согласие залогодателя на обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке;

– исполнительная надпись нотариуса.

Среди внесудебных форм защиты и охраны права особое место занимает нотариальная форма. Согласно ст. 1 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате нотариат призван обеспечивать защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц посредством совершения нотариальных действий от имени Российской Федерации. Среди установленного Основами перечня нотариальных действий следует отметить действия, посредством совершения которых нотариус осуществляет защиту нарушенного права и обеспечивает его принудительное исполнение. Для взыскания денежных сумм или истребования имущества от должника нотариус совершает исполнительные надписи на документах, устанавливающих задолженность (ст. 35, 89 Основ). Вместе с тем вопрос об исполнительной надписи нотариуса как исполнительном документе продолжительное время остаётся дискуссионным.

Вплоть до последнего времени среди ученых-юристов не было единства во взглядах относительно сущности исполнительной надписи и придания ей качеств исполнительного документа. Согласно мнению одной группы исследователей исполнительная надпись представляет собой распоряжение нотариуса о принудительном взыскании с должника какой-либо суммы денег или истребовании имущества[4]. Другие же, напротив, либо просто не относят исполнительную надпись нотариуса к числу исполнительных документов[5], либо рассматривают ее как противоречащую Конституции РФ (см. ст. 35)[6].

Дискуссионность во многом объяснялась отсутствием чёткой позицией законодателя по данному вопросу. В частности, прежняя редакция ст. 12 Закона об исполнительном производстве прямо не называла исполнительную надпись нотариуса исполнительным документом.

Поправками от 30.12.2008 г. ч. 1 ст. 12 Закона об исполнительном производстве была дополнена п. 9, который отнёс теперь к числу исполнительных документов и исполнительную надпись нотариуса при наличии соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество, заключённого в виде отдельного договора или включённого в договор о залоге.

Разумеется, это шаг вперёд на пути к определению правового статуса исполнительной надписи нотариуса в качестве исполнительного документа, однако шаг этот как минимум видится половинчатым. Дело в том, что п. 9 ч. 1 ст. 12 Закона об исполнительном производстве имеет в виду лишь частный случай совершения исполнительной надписи – внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество. В то же время существующая неопределённость в вопросе отнесения как таковой исполнительной надписи нотариуса к числу исполнительных документов не устранена законодателем. В частности, непонятно, свидетельствует ли включение п. 9 в рассматриваемую статью о воле законодателя придать силу исполнительного документа лишь только одной конкретной разновидности исполнительной надписи, исключив тем самым возможность возбуждения исполнительного производства на основании всех остальных документов, устанавливающих задолженность с совершённой на них исполнительной надписью нотариуса. Убеждена, что такой вывод не соответствует духу законодательства о нотариате. В противном случае вряд ли была бы установлена общая норма о перечне документов, по которым взыскание задолженности производится в бесспорном порядке на основании исполнительных надписей (ч. 1 ст. 90 Основ законодательства РФ о нотариате). Приходится, однако, констатировать, что ст. 12 Закона об исполнительном производстве в новой редакции даёт повод для сомнений в отношении включения исполнительной надписи в число исполнительных документов. Только совместное прочтение ст. 12, Закона об основах нотариата дают нам основание считать, что исполнительная надпись нотариуса является исполнительным документом.

В статье 12 есть п. 8 ч. 1, где говорится о том, что к числу исполнительных документов относятся акты других органов в случаях, предусмотренных федеральным законом.

Хочу заметить, что 30 октября 2008 г. в г. Москве прошло очередное заседание НКС при ФССП, на котором в числе других обсуждался вопрос о принудительном исполнении исполнительной надписи нотариуса. Практически все учёные (В.М. Шерстюк, В.В. Ярков и др.) поддержали правомерность использования исполнительной надписи нотариуса как надлежащего средства правовой защиты. Было принято решение о подготовке совместного письма ФНП и ФССП «О порядке исполнения исполнительной надписи  нотариуса», которое 5 марта 2009 года было направлено в адрес главных судебных приставов субъектов Федерации и руководителей нотариальных палат. В этом документе, который, разумеется, не может рассматриваться как нормативный акт, чёрным по белому написано: «Исполнительная надпись нотариуса является исполнительным документом, который подлежит принудительному исполнению в порядке, предусмотренном ФЗ от 2.10.2007 № 229-ФЗ “Об исполнительном производстве”, Перечень документов, по которым взыскание задолженности производится в бесспорном порядке на основании исполнительных надписей, устанавливается Правительством Российской Федерации».

 Таким образом, ещё раз обращено внимание на тот факт, что перечень документов, по которым взыскание производится в бесспорном порядке на основании исполнительных надписей органов, совершающих нотариальные действия, утверждённый Постановлением Совета Министров РСФСР от 11.03 1976 г. № 171 в последующими изменениями (последние изменения в перечень внесены в 2000 г.), действует в части, не противоречащей российскому законодательству.

Наряду с перечнем случаи совершения исполнительной надписи установлены непосредственно в федеральном законе. Помимо уже рассмотренного случая, известны ещё два случая совершения исполнительной надписи:

1) в соответствии с п. 5 ст. 358 ГК в случае невозвращения в установленный срок суммы кредита, обеспеченного залогом вещей в ломбарде, ломбард вправе на основании исполнительной надписи нотариуса по истечении льготного месячного срока продать это имущество в порядке, установленном для реализации заложенного имущества (п. 3, 4, 6 и 7 ст. 350 ГК). Однако, как известно, ФЗ «О ломбардах» от 19 июля 2007 г № 196–ФЗ [7] установил порядок обращения взыскания на невостребованные вещи, предусматривающий право ломбарда в бесспорном порядке как на основании исполнительной надписи нотариуса, так без совершения исполнительной надписи нотариуса, если договором займа  предусмотрена такая возможность;

2) в соответствии с п. 3 ст. 630 ГК взыскание с арендатора задолженности по арендной плате по договору проката производится в бесспорном порядке на основе исполнительной надписи нотариуса.

На сегодняшний день практика совершения исполнительных надписей в рамках обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке отсутствует, тем не менее уже сейчас очевидно, что практическая реализация отдельных положений комментируемого закона будет затруднена.

Обратимся к изменениям и дополнениям, которые внесены в Основы законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 года № 4462-1. Так, уже упоминавшаяся статья 89 дополнена частью второй, содержание которой было процитировано ранее.

Статья 90, устанавливающая перечень документов, по которым взыскание задолженности производится в бесспорном порядке, также претерпела существенные изменения, она была дополнена частями второй и третьей следующего содержания: «Взыскание задолженности и обращение взыскания на заложенное имущество по исполнительной надписи нотариуса в случаях, если такое взыскание допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации, производятся на основании следующих документов:

1) нотариально удостоверенное согласие на внесудебное обращение взыскания на заложенное имущество, если такое согласие требуется в соответствии с законодательством Российской Федерации;

2) договор, обязательства по которому обеспечены залогом, договор о залоге и соглашение об обращении во внесудебном порядке взыскания на заложенное имущество, если такое соглашение заключено в виде отдельного договора;

3) расчёт задолженности должника, заверенный руководителем и главным бухгалтером залогодержателя или залогодержателем – физическим лицом;

4) отчёт об оценке заложенного имущества или заявление залогодержателя об установлении в качестве начальной продажной цены (цены реализации) оценки предмета залога, определённой в договоре о залоге;

5) выписка из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, подтверждающая, что ипотека не прекращена, если взыскание обращается на заложенное недвижимое имущество, а для судна, подлежащего государственной регистрации, выписка из реестра судов Российской Федерации или судовой книги, в которых зарегистрировано судно;

6) закладная, если права залогодержателя по обеспеченному данной ипотекой обязательству и по договору об ипотеке или по ипотеке в силу закона и по обеспеченному данной ипотекой обязательству удостоверены закладной.

Подлинники представленных документов возвращаются залогодержателю. Расчёт задолженности, выписки из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, отчёт об оценке заложенного имущества (заявления залогодержателя об установлении в качестве начальной продажной цены (цены реализации) величины оценки предмета залога, определённой в договоре о залоге), а также нотариально удостоверенные копии иных представленных документов подлежат хранению в делах нотариальной конторы».

Статья 91 Основ дополнена частями 3–7, но, к сожалению, части первая и вторая оставлены без изменения, хотя эти нормы производны от норм об исковой давности, закреплённых в ГК РСФСР 1964 года, которыми для отношений  между юридическими лицами был установлен срок исковой давности в один год. Как известно, ныне общий срок исковой давности составляет три года. Встаёт вопрос о том, годичный или трехлетний срок применять к отношениям между предприятиями, учреждениями, организациями? Ведь согласно ч. 1 ст. 91 Основ исполнительная надпись в связи с отношениями между предприятиями, учреждениями, организациями совершается, если со дня возникновения права на иск прошло не более чем один год. Тогда как по правилу ч. 2 ст. 91 Основ, если для требования, по которому выдаётся исполнительная надпись, законодательством Российской Федерации установлен иной срок давности, исполнительная надпись выдаётся в пределах этого срока.

Наконец, статья 92 Основ была  дополнена частью второй следующего содержания: «Исполнительная надпись об обращении взыскания на заложенное имущество должна содержать также указание на заложенное имущество, на которое обращается взыскание, и начальную продажную цену такого имущества».

Обращаясь к условиям совершения исполнительной надписи, закреплённым в ст. 91 Основ, следует отметить, что первым, главным и трудно применимым на практике является условие о бесспорности. Ещё в письме ФНП 1998 г. обращалось внимание на данный аспект при совершении исполнительной надписи для обращения взыскания на заложенное в ломбард имущество (Нотариус. – 1999. – № 1. – С. 53). По моему мнению, в самом договоре сторон должно быть ясно выражено согласие сторон на использование исполнительной надписи как правового способа разрешения будущего конфликта, если он будет связан со взысканием задолженности одной стороны перед другой. Нотариус должен выяснить у взыскателя наличие спора сторон по поводу как самого факта наличия задолженности, так и её размера, в связи с чем взыскатель должен представить на этот счёт соответствующие документы: переписку сторон, подписанный сторонами акт о размере задолженности на определённую дату и т.д.

Вопрос о необходимости извещения должника об обращении кредитора к нотариусу с заявлением о совершении исполнительной надписи решается по-разному, в зависимости от того, из какого обязательства возник долг. Применительно к договору залога и закладной закон (ч. 3 ст. 91 Основ) прямо возлагает на нотариуса обязанность известить залогодателя о предстоящем совершении исполнительной надписи, направив соответствующее уведомление по адресу, указанному в договоре залога, и предоставить ему семидневный срок с даты получения залогодателем указанного уведомления для заявления возражений.

Отсутствие возражений залогодателя, как указал законодатель, означает бесспорность требований залогодержателя. В случае поступления возражений  залогодателя нотариус оценивает доводы последнего на предмет наличия признака бесспорности относительно требований залогодержателя. Отсутствие признака бесспорности влечёт за собой отказ нотариуса в совершении исполнительной надписи.

Вполне обоснованно можно предположить, что согласие залогодателя может быть получено в крайне редких случаях. Других объективных критериев, на основании которых нотариусу следует оценивать бесспорность требований залогодержателя, закон не содержит.

Очевидно, что совершённая или не совершённая при таких обстоятельствах исполнительная надпись будет, скорее всего, оспорена в судебном порядке одной из сторон залогового правоотношения, следствием чего станут усложнение и затягивание процесса обращения взыскания на заложенное имущество.

Указанная норма ФЗ № 306 порождает вопросы ещё и потому, что придаёт деятельности нотариуса в принципе не свойственный ей до сих пор характер.

Взыскание задолженности и обращение взыскания на заложенное имущество по исполнительной надписи нотариуса в случаях, если такое взыскание допускается в соответствии с законодательством, осуществляется и на основании расчёта задолженности должника, заверенной залогодержателем – физическим лицом (ст. 2 ФЗ № 306). Реакция нотариуса, которому предстоит совершить исполнительную надпись, на указанную норму ФЗ306 должна быть однозначной – понятие «заверенный физическим лицом» принципиально противоречит духу законодательства о нотариате. (См. ст. 78 Основ, которая гласит, что верность копии документа, выданного гражданином, свидетельствуется нотариусом в тех случаях, когда подлинность подписи гражданина на документе засвидетельствована нотариусом или должностным лицом предприятия, учреждения, организации по месту работы, учебы или жительства гражданина.)

Рассмотрим содержание исполнительной надписи. Исполнительная надпись нотариуса должна соответствовать требованиям статьи 92 Основ и содержать следующие сведения:

1) фамилию и инициалы, должность нотариуса, совершающего исполнительную надпись;

2) наименование и адрес взыскателя;

3) наименование и адрес должника;

4) обозначение срока, за который производится взыскание;

5) обозначение суммы, подлежащей взысканию, или предметов, подлежащих истребованию, в том числе пени, процентов, если таковые причитаются;

6) обозначение суммы государственной пошлины или тарифа, уплаченных взыскателем или подлежащих взысканию с должника;

7) дату (год, месяц, число) совершения исполнительной надписи;

8) номер, под которым исполнительная надпись зарегистрирована в реестре;

9) подпись нотариуса, совершившего исполнительную надпись;

10) печать нотариуса.

Кроме того, исполнительная надпись об обращении взыскания на заложенное имущество должна содержать также указание на заложенное имущество, на которое обращается взыскание, и начальную продажную цену такого имущества. 

В исполнительной надписи нотариуса также должен быть указан адрес совершившего её нотариуса. Это требование вытекает из того, что в случае несоответствия исполнительной надписи требованиям ст. 92 Основ судебный пристав-исполнитель в трехдневный срок со дня поступления к нему исполнительного документа, каковым является исполнительная надпись, выносит постановление об отказе в возбуждении исполнительного производства в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 31 ФЗ «Об исполнительном производстве». Копия такого постановления должна быть не позднее дня, следующего за днём его вынесения, направляется не только взыскателю, но и нотариусу.

Исполнительная надпись является основанием для возбуждения по заявлению залогодержателя исполнительного производства, о чём судебный пристав-исполнитель выносит постановление.

Судебный пристав-исполнитель на основании исполнительной надписи нотариуса изымает предмет залога у залогодателя и передаёт его залогодержателю для последующей реализации (ч. 1.1 ст. 78 Закона об исполнительном производстве). Реализация залогодержателем имущества во внесудебном порядке определяется ГК РФ (ст. 350), Законом о залоге (ст. 28.1, 28.2), а также Законом об ипотеке (ст. 59).

Изменение порядка обращения взыскания на заложенное имущество в части расширения возможности удовлетворения требований залогодержателя за счёт заложенного имущества без обращения в суд, очевидно, призвано повысить привлекательность залога как способа обеспечения исполнения обязательств, и в этом положительное значение произошедших изменений. В то же время даже краткий анализ Закона о внесении изменений выявил ряд законодательных неточностей и упущений, что свидетельствует о необходимости повышения качества законотворческой деятельности, а также более системного и продуманного подхода в вопросах совершенствования российского законодательства.



[1] Федеральный закон от 30.12.2008 г. № 306-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество» // СЗ РФ. – 5.01.2009 г. – № 1. – Ст. 14.

Следует отметить, что первоначальное название законопроекта было иным – «О внесении изменений в Федеральный закон “О несостоятельности (банкротстве)” и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации».

[2] См., к примеру: Новоселова Л.А. Некоторые проблемы залога в исполнительном производстве // Вестник гражданского права. – 2008. – № 3; Журбин Б. Брешь в залоговом механизме // ЭЖ-Юрист. – 2008. – № 14; Мироненко Ю. Залог с молотка // ЭЖ-Юрист. – 2008. – № 5 и др.

[3] Ч. 2 ст. 348 ГК РФ и ст. 54.1 Федерального закона от 16.07.1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»  в ред. Закона о внесении изменений.

[4] См.: Шерстюк В.М. Научно-практический Комментарий к Федеральному закону Российской Федерации «Об исполнительном производстве» / Под ред. В.М. Шерстюка. М., 2008. С. 98–99. Е.А. Борисова. Виды нотариальных действий и компетенция нотариусов // Гражданский процесс: Учебник / Под ред. М.К. Треушникова. – М., 2003. – С. 688; Вайнштейн Г. Исполнительная надпись нотариуса – документ для принудительного исполнения // Российская юстиция. – 2002. – № 5. – С. 27.

[5] См.: Ярков В.В. Исполнительные документы // Научно-практический комментарий к Федеральному закону «Об исполнительном производстве» от 2 октября 2007 года № 229-ФЗ / Отв. ред. Н.А. Винниченко. Науч. ред. А.Ф. Смирнов. – М., 2008. – С. 48–53.

[6] См.: Валеев Д.Х. Исполнительные документы как основания принудительного исполнения // Арбитражный и гражданский процесс. – 2000. – № 2. – С. 53–56.

[7] Собрание законодательства РФ. – 30.07.2007. – № 31. – Ст. 3992.

 


Вернуться


© Федеральная нотариальная палата, 2006-2012

Пишите нам:info@notariat.ru Web-редактору: web@notariat.ru

Разработка сайта и дизайн «ИнфоДизайн» © 2006
Rambler's Top100