Официальный сайт небюджетного нотариата Российской Федерации
 Главная
Информбюро
Нотариат
ФНП
Теория и практика
Нотариальный вестник
Гостиная
Избранное
 
Архив

Нотариат и посредничество

02.06.2009

О.В. Чернявский, нотариус г. Москвы

 

В настоящее время вопрос об оказании нотариусами посреднических услуг вновь приобретает актуальность. Это связано, прежде всего, с расширением понятия «посредничество», которое произошло вследствие углубления экономической, культурной и правовой интеграции Российской Федерации в систему глобальных ценностей, норм и принципов. В частности, интенсивное развитие во всем мире, а в последние несколько лет и в России института медиации (т.к. в дословном переводе «медиация» ( mediation ) означает посредничество [1] ) вновь возвращает нас к необходимости определиться в вопросах совместимости нотариата и посредничества.

В Основах законодательства Российской Федерации о нотариате (далее – Основы) данный вопрос имеет чёткое решение. В абзаце 3 ст. 6 установлено, что нотариус не вправе оказывать посреднические услуги при заключении договора. Толкуя данную норму, многие учёные исходили из определённого понимания посреднической деятельности и посреднических услуг. Так В.С. Репин, комментируя данную статью, писал: «Нотариус не вправе заниматься коммерческой деятельностью, направленной на оказание посреднических услуг для склонения одной стороны к продаже, другой – к покупке. К нотариусу стороны сами приходят, предварительно согласовав между собой все вопросы, все стороны той или иной сделки». [2] Данный запрет, по нашему мнению, основывается на убеждении законодателя в том, что оказание посреднических услуг противоречит сущности нотариальной деятельности. Например, если одна из сторон не уверена в необходимости заключения определённого договора у нотариуса, тот не должен уговаривать или убеждать сторону в необходимости заключения такого договора, основываясь лишь на желании получить соответствующую оплату. Задача нотариуса – облекать волю сторон, которая сформирована ими самостоятельно, в законодательную форму. Нотариус не должен участвовать в процессе формирования этой воли, иначе он подменяет волю сторон свой собственной, что противоречит самой сути нотариальной деятельности, которая в соответствии с законом направлена на защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц.

Известно и другое понимание посредничества как простой передачи информации и денежных средств одной стороны другой через третье лицо. Такой вид посредничества также несовместим с нотариальной деятельностью, т.к. не служит ни одной из установленных в законе целей нотариальной деятельности и к тому же осуществляется на коммерческой основе, преследующей извлечение прибыли.

Обе эти модели посредничества – одна, связанная с склонением сторон к совершению сделки, и вторая, связанная с простым посредничеством – не соответствуют целям и задачам нотариальной деятельности и были обоснованно запрещены законодателем. Однако во время написания Основ институт медиации не только не был известен в России, но и не получил широкого распространения за рубежом. В связи с этим необходимо определить, совместима ли нотариальная деятельность с посредничеством, под которым мы далее будем понимать именно медиацию?

С точки зрения конфликтологии, медиация понимается как «процесс, позволяющий конфликту двигаться в сторону его разрешения. Это целенаправленное вмешательство, способное сначала ослабить конфликт, затем подготовить почву для принятия взвешенных решений и, наконец, разрешить такую проблему». [3] В России распространённым является определение медиации, выработанное Научно-методическим центром медиации и права, которое определяет медиацию через основные признаки и принципы. Медиация – «это альтернативный метод разрешения споров при участии третьей нейтральной беспристрастной стороны – медиатора (посредника), оказывающей содействие сторонам, вовлечённым в спор и добровольно участвующим в процедуре медиации, с целью выработки взаимоприемлемого и жизнеспособного решения по разрешению спора, на условиях взаимного уважения и принятия права каждой из сторон защищать свои интересы». [4] Данное определение построено на перечислении основных признаков медиации. Кроме того, одним из ключевых аспектов данного определения является то, что, прежде всего, медиаторы-посредники помогают спорящим сторонам найти взаимоприемлемое решение их проблем. «Задача медиатора состоит не в том, чтобы вынести решение третейского суда или приговор. Скорее от самих сторон конфликта зависит выработка решения, оптимально соответствующего их интересам». [5] Таким образом, медиатор не подменяет волю сторон своей волей, не принимает решения относительно того, скажем, заключать либо не заключать тот или иной договор. С другой стороны, медиатор не является пассивным лицом, осуществляющим лишь передачу информации от одной стороны другой. С помощью определённых техник и приемов медиатор создаёт для сторон возможность самим уйти от существующего конфликта и выработать собственное взаимоприемлемое решение.

Теперь необходимо рассмотреть вопрос о соотношении институтов нотариата и медиации за рубежом. В странах, где существует нотариат латинского типа, возможность выполнения нотариусом функций медиатора была реализована. Данная профессия среди большинства других юридических профессий является потенциально наиболее пригодной к осуществлению роли медиатора. При выполнении своей классической функции – удостоверении волеизъявления – нотариус нередко оказывается в конфликтной ситуации, при разрешении которой он оказывает помощь участникам спора. При удостоверении соглашений о расторжении брака часто существуют вопросы, которые нуждаются в разрешении, и в момент обращения к нотариусу между супругами имеются разногласия. В подобных случаях действия по удостоверению волеизъявлений также являются процедурой по урегулированию конфликтов, ведь необходимо сформулировать единое волеизъявление двух или более сторон, а конфликтная ситуация препятствует этому. А значит, нотариус для выполнения своих законных обязанностей должен оказать сторонам помощь в преодолении конфликта и последующем юридическом удостоверении достигнутого консенсуса.

Например, в Германии специальные полномочия нотариуса по проведению официальной процедуры внесудебного урегулирования споров закреплены в ч. 4, 5 § 20 Закона Германии о нотариате, а также в Законе Германии о разрешении споров, связанных с вещными правами. Согласно распоряжениям земель Германии, принятым на основании ч. 5 § 20 Закона Германии о нотариате, нотариусы должны проводит процедуру посредничества при возникновении споров между наследниками либо собственниками имущества, предусмотренную § 86, ч. 1 § 99 Закона Германии о делах особого производства. Участие нотариуса показало себя здесь как эффективная мера, поскольку в большинстве случаев стороны при содействии нотариусов достигали консенсуса до проведения собственно официальных примирительных процедур.

Нотариус может выступать в качестве посредника, если его деятельность соответствует таким критериям, как беспристрастность, добросовестность, конфиденциальность и независимость. По общему правилу оказание нотариусом юридической помощи в качестве медиатора не исключает возможности удостоверения им соглашения, заключённого участниками медиации. Таким образом, во многих странах и, прежде всего, в Германии выступление нотариуса в роли медиатора-посредника не только не считается противоречащим сути нотариальной деятельности, но и всячески поощряется, т.к. даёт высокие результаты.

Процесс развития медиации в России отстаёт от аналогичного процесса в странах запада. Тем не менее медиация в России имеет все необходимые предпосылки для стабильного существования и развития. Некоторые исследователи находят её корни ещё в Российской империи, где она применялась в рамках системы коммерческих судов. [6] На данный момент существует несколько законопроектов, относящихся к интересующей нас сфере. Торгово-промышленная палата РФ (ТПП РФ) ещё в 2005 г. образовала рабочую группу, которая в течение года разработала проект Федерального закона о медиации (посредничестве), в настоящее время уже внесённый в Государственную Думу. Параллельно в Российском союзе промышленников и предпринимателей (РСПП) стали создавать закон о поправках в действующее законодательство, которые бы позволили эффективно использовать институт посредничества. Особый интерес представляет для нас проект федерального закона «О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)». [7] По утверждению сопредседателя Ассоциации юристов России В.Ф. Яковлева, этот проект подвергся обстоятельной экспертизе отечественных и зарубежных специалистов, в том числе экспертов Совета Европы. И хотя он получил отдельные замечания, в целом заслужил позитивную оценку. [8]

Наиболее интересными для нас в контексте данного исследования являются вопросы о целях и сущности посреднической деятельности, а также о личности посредника. В данном законопроекте установлено, что он призван содействовать урегулированию споров путём проведения примирительных процедур, направленных на достижение соглашения между сторонами и способствующих поддержанию делового сотрудничества, гармонизации социальных отношений и формированию этики делового оборота. На наш взгляд, данные задачи не противоречат деятельности нотариусов, а, наоборот, являются прямым способом реализации данных целей. К тому же в законопроекте установлено, что деятельность посредника не является предпринимательской деятельностью, то есть основной её целью не является извлечение прибыли. Также в законопроекте отсутствуют профессиональные запреты для нотариусов на выступление в качестве посредников.

В Российской Федерации институт нотариата, по нашему мнению, наиболее пригоден для развития на его основе медиативной практики. В отличие от адвоката, нотариус не является представителем ни одной из сторон, можно сказать, что «Нотариус – адвокат закона» [9] . В первоначальной версии проекта ФЗ «О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)» нотариус указывался в качестве основного претендента на роль медиатора. В частности, была высказана идея о том, что мировое соглашение, выработанное сторонами с участием посредника, может быть исполнено в принудительном порядке посредством проставления исполнительной надписи нотариуса. Это было воплощение одной из основных норм германского права, где нотариус, проводивший медиацию, впоследствии удостоверяет соглашение, принятое по результатам процедуры. Впоследствии от этого отказались, однако, по утверждению заместителя председателя ТПП РФ В.Б. Исакова, вопрос об использовании исполнительной надписи нотариуса не закрыт: «Спустя какое-то время – после того, как институт посредников окрепнет и докажет свою эффективность – можно будет вернуться к этой идее». [10]

Сегодня в самом нотариальном сообществе сложилось следующее понимание перспектив участия нотариуса в процедуре медиации: «Перспективным представляется понимание медиации в нотариальной деятельности как вида оказания нотариусом в процессе совершения нотариального действия квалифицированной правовой помощи, направленной на достижение обратившимися за совершением нотариального действия лицами единой позиции по совокупности их прав и обязанностей, подлежащих удостоверению (засвидетельствованию) нотариальным актом». [11] Данное видение перспектив нотариальной медиации в России предполагает лишь использование медиативных технологий в рамках осуществления нотариальной деятельности и не раскрывает, на наш взгляд, весь потенциал института нотариата в сфере медиации.

Таким образом, мы можем смело утверждать, что посредническая деятельность, под которой понимается медиация, нисколько не противоречит основным целям нотариальной деятельности. Даже наоборот, участие нотариата в мирном урегулировании конфликтов является одной из форм защиты прав граждан и юридических лиц, что подтверждается юридической практикой многих развитых стран. Среди представителей основных юридических профессий оптимальным кандидатом для исполнения функций медиатора является нотариус, т.к. нейтральность и беспристрастность являются частью его профессиональной службы, и, кроме того, он имеет необходимый опыт примирения сторон, что, однако, не избавляет его от необходимости получения дополнительного специального образования. К тому же соглашения, заключённые по результатам нотариальной медиации, могут быть заверены этим же нотариусом, а для их исполнения выдан исполнительный лист, что является необходимой гарантией для сторон медиации. В связи с этим формулировка ст. 6 Основ представляется нам устаревшей в части распространения запрета на оказание нотариусами медиативных услуг. Поэтому законодателю необходимо при проведении реформы нотариального законодательства уделить необходимое внимание данному вопросу и убрать существующие препятствия для оказания нотариусом посреднических услуг в форме медиации.



[1] Толковый словарь русского языка / Под ред. Ушакова Д.Н. – М., 1935.

[2] Репин В.С. Комментарий к Основам законодательства Российской Федерации о нотариате. – М., 2000.

[3] Чумиков А.Н. Ведение переговоров: стратегия, коммуникация, фасилитация, медиация: Учеб. пособ. Моск. гос. ун-т им. М.В. Ломоносова, Ин-т гос. упр. и соц. исслед., Унив. гуманитар. лицей. – М.: Унив. гуманитар. лицей, 1997. – С. 100.

[4] Основы медиации как процедуры разрешения споров. – М., Науч.-метод. центр медиации и права, 2007. – С. 1.

23 Бесемер. Х.. Медиация. Посредничество в конфликтах. – Калуга, 2004. – С. 14.

[6] Лисицин В.В. Полтора века медиации в России // Медиация и право. – 2008. – № 2 (8). – С. 36.

[7] Законопроект № 374014-4 внесён членом Совета Федерации Ю.А. Шарандиным, депутатами Государственной Думы В.Н. Плигиным, П.В. Крашенинниковым 19.02.2007 г.

[8] Яковлев В.Ф. Материалы Второй международной конференции «Медиация. Альтернативные методы разрешения споров и их значение в совершенствовании деловой и корпоративной этики». – М., 2007. – С. 13.

 

[9] Алеев Р. Афоризмы о нотариате. – М., 2003. – С. 3.

[10] Исаков В.Б. Материалы Второй международной конференции «Медиация. Альтернативные методы разрешения споров и их значение в совершенствовании деловой и корпоративной этики». – М., 2007. – С. 42.

[11] Черемных И.Г. Перспективы участия нотариуса в процедуре медиации // Современное право. – 2006. – № 11. – С. 58.


Вернуться


© Федеральная нотариальная палата, 2006-2012

Пишите нам:info@notariat.ru Web-редактору: web@notariat.ru

Разработка сайта и дизайн «ИнфоДизайн» © 2006
Rambler's Top100