Официальный сайт небюджетного нотариата Российской Федерации
 Главная
Информбюро
Нотариат
ФНП
Теория и практика
Нотариальный вестник
Гостиная
Избранное
 
Архив

Нотариус на службе государства

18.02.2009

Ален Моро, нотариус провинции Пуату-Шарант (Румыния)

 

Любое человеческое общество, не считая первобытного, нуждается в социальной организации. Чтобы оставаться жизнеспособной, такая организация предполагает наличие государственной власти, которая её направляет и ею руководит. Как и всё, созданное людьми, модель государственной власти меняется во времени и в пространстве и зависит от типа общества, над которым стоит. Таким образом, разделение полномочий, т.е. разделение властей, согласно теории Монтескье, является характерным признаком демократических систем. Это – необходимый атрибут демократии, существование которой невозможно без неких групп, ограничивающих или уравновешивающих существующую власть. Об этом в ст. 16 Французской декларации прав человека 1789 г. говорится следующее: «Общество, где не обеспечена гарантия прав и нет разделения властей, не имеет Конституции». Сходные положения были включены во Всеобщую декларацию прав человека 1948 г., но как бы на подсознательном уровне, т.к. принцип разделения властей не мог быть сформулирован в ней открыто, в связи с отсутствием такого понятия в праве, опирающемся на марксистскую доктрину, а равно – в ряде законодательств религиозного толка.

Как и Франция, Румыния является демократическим государством, и моя речь будет в первую очередь посвящена этому политическому строю, о котором Уинстон Черчилль сказал, что «он – наихудший, если не считать все остальные».

Остаётся найти определение понятия государственной власти. Оно заключается в имеющейся у государства возможности включения механизма применения правовой нормы, располагая для этого средствами принуждения к её соблюдению тогда, когда это необходимо. Существование такой власти необходимо для эффективного осуществления положений права, которые являются принудительными. Истоки государственной власти лежат в античном Риме, древние греки лишь едва затронули эту тему.

В наилучших из современных обществ её законность держится на демократии (конституционные нормы, выборы), и контролируется ограничивающими или уравновешивающими её группами. В истории Франции в Конституции 1791 г. (составленной отчасти нотариусом Фрошо), ясно говорится следующее: «Во Франции нет власти выше власти закона». Таким образом, в силу закона государственная власть является многообразной, распространённой в сфере её действия, признанной этим законом.

Между тем, независимо от того, применяется разделение властей или нет, нотариус относится к судебной власти, которая вместе с законодательной и исполнительной властями является одной из трёх опор государственной власти. Любопытно, что правосудие вместе с двумя другими составляющими государства представляют собой запоздалое и сдвинутое во времени перевоплощение высоко ценимой историком Броделем троицы: священники, воины и земледельцы.

Как следствие принятия Декларации прав, во Франции в Законе от 19 брюмера IV года (16 ноября 1795 г.), говорилось следующее: «Нотариат и все относящиеся к нему объекты находятся в ведении Министерства юстиции».

Нам остаётся определить, осуществляет ли нотариат функцию публичной власти и, следовательно, входит ли он в сферу её существования и функционирования. Ответ следует искать, в первую очередь, среди тех принципов, какие история открывает перед нами в череде веков как во Франции, так и в других странах.

Юстиниан (император с 527 по 565 гг.) в гл. V своей «73 новеллы» напоминает, что акт табеллиона является актом государственной власти. В Каролингском капитулярии 803 г. нотариус именуется термином «judex cartularii» – судья по договорам.

В преамбуле к своему трактату «Summa» Роландино де Пассаджери (нотариус г. Болоньи к 1234 г.), чьи произведения имели широкое распространение в Европе ещё при его жизни, не колеблясь, позиционирует себя в контексте «публичной службы» (понятие, которое тогда ещё не было чётко определено) и общественной пользы под защитой христианского милосердия.

В своём Указе от 9 ноября 1251 г. французский король Филипп IV Красивый напоминает, что право учреждения должности табеллионов принадлежит только правителю, подчеркнув при этом официальный характер составляемых ими актов и ставимых печатей. Государственный характер нотариальной деятельности во Франции непрестанно подчеркивался, хотя порой и не явно, с течением времени всё более акцентировано в многочисленных королевских указах и постановлениях.

В Указе 1512 г., носящем название «О нотариате» император Священной Римской империи Максимиллиан I, подчеркивает, что нотариус является «представителем публичной власти», а выходящий из-под его руки акт – «полезным и необходимым для исполнения правосудия и сохранения мира».

Не отставали от них и французские толкователи права, среди которых было много заметных личностей. Жан Папон в своём труде «Первый нотариус», опубликованном в 1585 г., пишет, что «нотариально удостоверенные акты подобны постановлениям и приговорам монарха». В 1579 году Шарль де Фигон писал, что «нотариусы являются юридическими лицами публичного права и осуществляют особое производство». Аналогичные аргументы используют Дома в трактате «Гражданские законы» 1689 г., Денисар в 1771 г. и др.

То же умозаключение будет применено комментаторами Закона от 25 Вантоза XI г. (16 марта 1803 г.), ставшего первым законом о нотариате нового времени, текст которого в той или иной степени стал основополагающим для большей части существующих в настоящее время законов о нотариате. Жобер, Фавар и Реаль используют такие выражения, как «добровольный судья», «особое производство», «народная магистратура», подчёркивая публичный характер нотариальной деятельности. Жобер уточняет: «Нотариально удостоверенные акты должны обладать признаками подлинности, которая присуща актам государственной власти». Вот те слова, которые, начиная с 1803 г., оправдывают название конгресса «Нотариус на службе государства».

На протяжении XIX и XX вв. эта совокупность аргументов будет поддерживаться комментаторами права. История действительно продемонстрировала, и мы не можем это не констатировать, публичный характер нотариальной деятельности и её симбиоз с необходимой для этого государственной властью.

В настоящее время нотариус всё ещё продолжает осуществлять функцию, относящуюся к государственную власти, сохранив за собой следуемые из этого прерогативы. Это не только вытекает из доктрины, но и воплощено в высших органах государственной власти объединённой Европы.

Во-первых, законодательные органы власти. 18 января 1994 г. Европейский парламент поставил на голосование решение, в котором подчеркивались отличительные особенности участия нотариатов (там, где они существуют) в верховной власти государств и критерии, характеризующие их деятельность, такие как публичные услуги по установлению подлинности доказательств достигнутых соглашений, официальный контроль, соблюдение норм составления актов, беспристрастность, установление тарифов, функция превентивного правосудия, призванная устранить или снизить риск возникновения споров.

Далее идёт судебная власть, хотя хронологически она им предшествует.

28 марта 1987 г. Европейский суд принял решение, в котором уточнялось, что нотариусы осуществляют «публично-правовые прерогативы в силу государственной инвеституры».

Будет уместным напомнить, что общепризнанное определение публичной власти указывает на то, что она является «властью государства и различных юридических лиц публичного права». Несмотря на всякие превратности и вопреки рецидивным попыткам субъектов, чья бурная деятельность ради получения выгоды сдерживается существованием нотариата, это определение не ставилось под сомнение вплоть до наших дней. Мне скажут, что это – в порядке вещей, что их мотивации оправданы. Но было бы немного наивным забывать слова французского философа XVII в. Ларошфуко, сказавшего: «Как реки исчезают в море, так и добродетели пропадают в погоне за барышом!»

Теперь дадим краткое описание «публично-правовых прерогатив», которыми наделена деятельность нотариуса и их характеристику. Они неотделимы ни от исполнения функции, ни от самого нотариально удостоверенного акта, и как справедливо выразился испанский автор, мэтр Нуньес Лагос: «Акт вызвал к жизни нотариуса». В действительности, они неразрывны между собой, и каждый из них существует только для другого и благодаря другому.

Если выбирать из основных, то мы можем назвать следующую прерогативу: независимость в отправлении обязанностей. Она необходима в качестве инструмента для обеспечения беспристрастного вмешательства нотариуса в дело, и таким же инструментом она является для судей, выносящих свои решения. Именно по этой причине и те, и другие «назначаются пожизненно», что предусмотрено Конституцией в отношении судей, рассматривающих дела, и до сего дня действующим Положением о нотариусах Закона от 25 Вантоза XI года.

Однако нотариусы отнюдь не являются простыми винтиками в механизме судебного решения споров. Нотариат является неотъемлемой частью третьей власти, каковой является судебная власть и в деятельности каковой он участвует, образуя внутри неё весьма обособленную целостность, полностью независимую от других составляющих этой власти.

Прежде всего, она – внутренняя, т.к. нотариус, как и судья в отношении выносимого им решения, располагает свободой в формулировании своего акта при условии соблюдения им:

• намерений договаривающихся сторон;

• общественного порядка, законодательства и нормативных актов;

• возможного распространения своей ответственности на особые нормы.

Она также и внешняя, т.к. нотариус осуществляет свои функции напрямую от имени государства. Законно осуществляемый судебной властью надзор над корпусом нотариусов предназначен гарантировать гражданам гармоничное и исполненное уважения к этике и законности выполнение нотариальных функций. Он не означает и не может означать подчинения, что отличает нотариуса от служащего, представляющего исполнительный орган и обязанного соблюдать иерархический принцип. К этим отличиям относятся:

• несовместимость с занятием другими профессиями, что является следствием такой независимости;

• соблюдение профессиональной тайны, при этом нотариус выступает как «необходимое доверенное лицо»;

• осуществляемый нотариусом контроль за законностью содержания актов, подлинность которых он предоставляет;

• неразрывная связь характеристик, присущих самому акту, создающая его специфическую особенность. Во Франции характеристики нотариального акта вытекают из положений п. 1 ст. 1317 Гражданского кодекса: «Аутентичным является акт, удостоверенный должностным лицом, имеющим право составлять официальные документы в месте составления акта и с соблюдением требуемых формальностей». С 1804 года это определение остаётся неизменным, и слово в слово воспроизведено в «Трактате об обязательствах», одном из многочисленных трудов выдающегося юрисконсульта XVIII в. Робера-Жозефа Потье (1699–1772).

Эти характеристики хорошо известны, тем не менее, давайте вспомним их:

• доказательственная сила;

• сила исполнительного документа. Обе эти характеристики эквиполлентны вступившему в законную силу судебному постановлению по делу искового производства;

• непреходящий характер нотариального акта. Подлинник такого акта хранится у заверителя его подлинности, затем – у его преемников в течение более 70 лет, прежде чем передаётся в государственный архив, где этот документ будет храниться ad aeternam, вечно.

Однако отмечают, что, по крайней мере, внешне нотариус не наделён той абсолютной властью, какая сохраняется за судьёй, ведущим дела искового производства. Но этот кажущийся недостаток не вредит осуществляемым им функциям, т.к. он является их следствием.

В действительности, должностное лицо, удостоверяющее юридические акты, каковым является нотариус, играет двойную роль, пассивную и активную, при этом вторая по своей значимости на много превосходит первую. Пассивная роль заключалась бы в записывании волеизъявления сторон по акту без какого-либо постороннего вмешательства. В этом случае функция нотариуса сводилась бы к исполнению обязанностей «письмоводителя-удостоверителя». Активная роль заставляет нотариуса включиться в процесс обсуждения сторон, ведущий к заключению соглашения или принципиальной договорённости между ними. Такое активное и необходимое участие основывается на различных критериях, в которых тесно перемешаны принципы и практика права.

К уже названным характеристикам мы можем добавить следующие:

• необходимость в убеждении сторон соблюдать действующие нормы закона и постановления подзаконных нормативных актов;

• определение и перечисление объективных последствий соглашения как для заинтересованных лиц, так и для третьих сторон;

• необходимость в достижении соглашения между всеми заинтересованными лицами по каждому пункту договора, путём примирительного производства и в результате третейских предложений, полностью избегая подмены волеизъявления сторон желанием нотариуса.

Данный перечень не является ограничительным

Было время, когда верили (и это публично утверждалось), что ввиду этого процесса нотариус был абсолютно лишён абсолютной власти, присущей судье, ведущему дела искового производства. К счастью, всякая мысль имеет свойство развиваться, и в наши дни мы вправе задаться вопросом – а не обладает ли и нотариус своего рода абсолютной властью?

Ответить на этот вопрос не так просто. В самом деле, если нотариус не обладает полномочиями для незамедлительного принятия решений, каковыми в эксклюзивном порядке наделены судьи, он, тем не менее, не обделён в средствах, приводящих стороны в сделке к положительному решению. У каждого из этих средств есть своё имя: правота, юридическая наука, терпение, совет, призыв к проявлению мудрости. И венчает всё это проявление беспристрастности, являющейся истинным достоянием нотариуса. Все они ведут стороны к заключению окончательного соглашения, помощником, своего рода акушером появления на свет и удостоверителем подлинности, которого выступает нотариус. Из этого возникает так называемая абсолютная власть, источники которой были лаконично и превосходно изложены в постановлении французского Кассационного суда от 22 июня 1809 г., в котором говорилось, что: «Нотариусы исполняют функцию судьи в такой степени мягко, что она почти всегда незаметна».

Следовательно, нотариус осуществляет судебные функции мирового посредника и предупреждения возникновения конфликтов, сама природа каковых несовместима с принуждением. В самом деле, он вступает в дело тогда, когда явившиеся к нему стороны пришли к соглашению или полагают, что его достигли. В этой связи можно упомянуть альтернативную компетенцию искового производства и нотариата.

Такое положение не умаляет возможностей нотариуса осуществлять функции публичной власти; впрочем, она сама дробится на ряд функций, восходящих к государству, государственный характер которых никому не придёт в голову оспаривать. В качестве одного из примеров, мы можем напомнить вам деятельность ответственных работников отделов записи актов гражданского состояния.

Положение государственной службы в действительности зависит от места, которое она занимает в организационной структуре государства. Гегель нас учит, что: «Различные государственные органы и службы не обладают независимым и неизменным существованием ни для самих себя, ни в соответствии с особой волей индивидов: их корни лежат глубоко в единстве государства, а равно в том, что о них мыслит моё Я; вот – два условия, образующие государственный суверенитет».

И всё же нотариусы обладают явными атрибутами, возникающими в результате осуществления ими функций государственной власти (по крайней мере, так обстоит дело во Франции), каковыми являются:

• вывески, предназначенные исключительно для нотариусов, которые в обязательном порядке должны крепиться к фасаду зданий нотариальных контор, изначально были введены в качестве меры безопасности по указу французского короля Карла VI в 1411 г., а позже превратились в символ участия их профессии в государственной власти и, как это ни парадоксально, в образ, символизирующий уникальный и специфический характер этой службы;

• официальные гербовые печати Республики, изготовляемые по единому образцу вместе с печатями других органов государственной власти, таких как министерства, судебные органы, префектуры, мэрии и т.д.;

• и, наконец, возможность получения копии документа с исполнительной надписью, т.е. обеспечивающей его обязательное принудительное исполнение с обращением к правоохранительным органам, что является общей прерогативой судебных органов и нотариата. Следовательно, такой нотариальный удостоверенный акт обладает государственной властью.

Данные, которые были приведены выше, или хотя бы часть из них, присущи большей части нотариатов так называемого латинского типа, существующих в странах, и нотариальная функция государственной власти не характерна только для французского нотариата! Не говоря о румынском нотариате, ссылаться на который со стороны француза было бы верхом высокомерия, мы можем утверждать, что все или почти все нотариаты мира на пяти континентах совместно унаследовали основные факторы участия в публичной власти, о которых мы говорили выше, даже если такое участие порой имеет свои оттенки или особенности. Одним из примеров этому является тот факт, что в 2001 г. Конституционный суд Колумбии принял решение о том, что нотариат этой страны надлежащим образом осуществляет в качестве структуры государственной власти функцию «обязательного досудебного примирительного производства».

Отметим также, что носитель, на котором составлен акт, материальный или нематериальный, т.е. подготовленный с использованием компьютерной техники, никак не меняет то, о чём мы говорили, поскольку публичную власть осуществляет не материя, а человек, будь то мужчина или женщина.

В завершение подчеркну то, что не подлежит сомнению, а именно, что нотариат является судебной структурой, осуществляющей особое производство. Но ведь судебная структура, к какой бы области не относилась её компетенция, не может не находиться, в свою очередь, в ведении государства и судебной власти. Судебное постановление, каковы бы ни были его содержание и автор, подлежит принудительному исполнению представителями исполнительной власти государства или судебными исполнителями. От этого зависит как эффективность государства, так и социальная надёжность. Так в действительности обстоят дела с нотариальным удостоверением актов.

В тех странах, где существуют нотариальные акты, нотариусы в консенсуально-договорной области решают задачу обеспечения социальной надёжности каждого индивида, каждой семейной ячейки или каждого объединения лиц, сложение которых образует нацию, а в Европе – единый континент.

Нотариуса латинского типа, таким образом, не следует путать с персонажем, которого подданные государств, чья судебная система базируется на общем праве (common law) именуют нотариусом (public notary), который является не более чем удостоверителем подлинности подписей и временным уполномоченным, порой весьма сомнительной надёжности и который, следовательно, не может претендовать на звание представителя государства.

Что касается нотариуса латинского права, то его задача, о которой здесь уже говорилось, заключается в принуждении к соблюдению требований ст. 10 Всеобщей декларации прав человека, выступая в качестве независимого и беспристрастного руководителя при заключении частных и публичных договорных соглашений.

Акт, подлинность которого устанавливает нотариус за умеренную цену и бесплатно для государства, но зато в пользу последнего, как в налоговом, так и в социальном отношениях, на текущий момент представляет собой наиболее надёжный инструмент разрешения договорной проблематики. Поэтому, нотариусы осуществляют в интересах граждан функцию государственной власти и интегрированы в государственные органы. Они, как и любая зависимая от них структура, интегрированы в государственные органы со всеми своими особенностями, присущими их статусу, их деятельности и, главным образом, их проблемам, которым они находят гармоничное и мирное разрешение. Благодаря этому нотариусы обладают своего рода абсолютной властью, почти незаметной и вызываемой их деятельностью, способствующей достижению сторонами консенсуса, результат которого ими рассматривается и удостоверяется путём составления публичного документа, который, со всей очевидностью, пользуется абсолютной властью.

Мы не можем не констатировать, что этот процесс имеет явные отличия от процесса, осуществляемого судьёй, рассматривающим дела искового производства, но он ведёт к составлению документа, эквивалентного по своей силе, как и по своим результатам, судебному решению. Всё это может происходить лишь ввиду государственного характера их функции и её неразрывности с государственной властью, создающей прерогативу нотариата в качестве судебной инстанции. Этот, созданный на пользу граждан, фундамент нотариата даёт ему силу и образует его специфические особенности. Он – повсюду, отражая удары беспрестанных атак своих противников, побуждаемых намерениями, лишёнными моральной чистоты.

Я призываю нотариаты всего мира и каждой нации в отдельности объединиться для противостояния этим угрозам! Они сильны, главным образом, тогда, когда они едины как внутри каждой нации, так и внутри Международного союза нотариата. Сохранение этого единства, поэтому, является вопросом жизни и смерти! Что бы не происходило, везде, где существует нотариат, он своей ежедневной работой в качестве представителя государственной власти даёт гражданам то, что ничем другим невозможно заменить: удостоверяя подлинность актов, он придаёт им силу и пластичность творений румынского и французского скульптора Бранкузи.


Вернуться


© Федеральная нотариальная палата, 2006-2012

Пишите нам:info@notariat.ru Web-редактору: web@notariat.ru

Разработка сайта и дизайн «ИнфоДизайн» © 2006
Rambler's Top100