Официальный сайт небюджетного нотариата Российской Федерации
 Главная
Информбюро
Нотариат
ФНП
Теория и практика
Нотариальный вестник
Гостиная
Избранное
 
Архив

Нотариат как правовое средство снижения предпринимательских рисков

18.02.2009

 О.Г. Кораблёв,

юрисконсульт ООО «Пронто-аудит»

 

В настоящее время исключительно важным является обеспечение юридически надёжного функционирования организации, поскольку отсутствие такового может привести к значительным убыткам, утрате собственности, и даже к прекращению деятельности. Очевидно, что наиболее «болезненной» формой прекращения деятельности организации может быть рейдерский захват, именуемый иначе как «враждебное поглощение», под которым обычно понимают попытку получения контроля над активами «компании».

Российское понятие «враждебное поглощение» в деловом обороте включает не только аналогичное западному приобретение акций (долей) без согласования с органами управления путём прямых сделок с собственниками этих акций (долей), но и приобретение прав на юридическое лицо или его имущество путём совершения незаконных сделок, криминальных махинаций с реестрами акционеров и других противозаконных действий.

В связи с этим, объектами враждебных поглощений в России становятся не только публичные компании, т.е. компании, чьи акции участвуют в биржевых торгах, как в США, но и любые другие предприятия. Данное положение подтверждается российской практикой захватов имущества различных научно-исследовательских институтов, учреждений культуры и государственных предприятий.

Экономическая обоснованность недружественного поглощения, в особенности в России, строится на том, что «инициатор» поглощения приобретает отдельные активы или всё предприятие как действующий имущественный комплекс, неся затраты в количестве, значительно меньшем, чем рыночная стоимость этого предприятия и (или) активов. Целями «нападения» могут являться вытеснение конкурента из экономической ниши, получение прибыли от продажи имущества «компании-цели» или от предоставления его в аренду, а зачастую, объект недвижимости – земля или здания.

В тех случаях, когда активы были реализованы органом управления организации без согласия её участников, последним будет трудно доказать, что имущество выбыло помимо воли самого юридического лица. В силу ст. 302 ГК РФ невозможно истребовать имущество, полученное по возмездной сделке у приобретателя, если он не знал и не мог знать, что лицо, отчуждающее это имущество не имеет на это право. Институт добросовестного приобретателя является наиболее часто используемым инструментом незаконного захвата собственности в России.

Проблемы, связанные с рейдерством, входят в сферу внимания Президента РФ Д. Медведева, который объявил о создании в ближайшем будущем координационного центра по борьбе с этим явлением.[1]

Следует заметить, что депутаты Госдумы намерены ужесточить наказание за получение криминального контроля над имуществом и денежными средствами предприятий различных форм собственности. Соответствующий законопроект «О внесении дополнений в УК РФ» рассматривался депутатами, которые решили подкрепить необходимыми формулировками формулировками некоторые статьи Уголовного кодекса РФ. В частности, речь идёт о ст. 63 УК РФ, которая предусматривает перечень отягчающих обстоятельств. Указанную статью предложено дополнить новым подпунктом, который определяет рейдерство как «совершение преступления, связанного с незаконным приобретением права владения, и/или пользования, и/или распоряжения активами (частью активов) юридического лица, либо связано с установлением контроля над юридическим лицом путём приобретения права владения, и/или пользования, и/или распоряжения долями участников юридического лица в уставном капитале юридического лица и/или голосующими акциями акционерного общества».[2]

Для эффективного противодействия риску утери контроля над активами предприятия, а также над бизнесом в целом, могут и должны быть использованы соответствующие правовые средства и методы.

Под способами снижения предпринимательского риска следует понимать приёмы юридического или экономического воздействия на предпринимательские отношения, а также их сочетание с использованием того или иного комплекса юридических средств, направленных на снижение.

Правовыми средствами в научной литературе считаются «правовые явления, выражающиеся в инструментах (установлениях) и деяниях (технологии), с помощью которых удовлетворяются интересы субъектов права, обеспечивается достижение социально полезных целей».[3]

Наряду с иными правовыми средствами, применяемыми для снижения предпринимательского риска, одним из эффективных правовых средств является нотариат, представляющий собой систему государственных органов и должностных лиц, на которых возложено удостоверение бесспорных прав и фактов, свидетельствование документов и выполнение других действий в целях обеспечения защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц, функция предварительного контроля над законностью в гражданском обороте.

Известно, что «против всех видов и степеней зла общество борется, прежде всего, путём их предупреждения».[4] Поэтому, именно в способности нотариата выполнять функции, направленные на юридическое закрепление гражданских прав и обязанностей и предупреждение их нарушения в будущем, заключается возможность нотариата служить эффективным средством снижения предпринимательских рисков, связанных с угрозой бизнесу, в том числе с рейдерством.

Следует отметить, что наиболее «популярной» организационно-правовой формой юридического лица является общество с ограниченной ответственностью (ООО), зачастую организуемое и возглавляемое одним лицом, которое может являться учредителем и единоличным исполнительным органом одновременно. Данное обстоятельство значительно облегчает возможность завладения организацией, либо значительно осложняет ведение бизнеса.

Дело в том, что в соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»[5], заявителем при государственной регистрации изменений, вносимых в учредительные документы, чаще всего является руководитель организации. Его подпись, согласно Постановлению Правительства РФ от 19.06.2002 г. № 439 «Об утверждении форм и требований к оформлению документов, используемых при государственной регистрации юридических лиц, а также физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей»[6], подлежит обязательному нотариальному удостоверению в соответствии со ст. 80 Основ законодательства РФ о нотариате (далее – Основы).[7]

Однако из норм действующего законодательства с явной очевидностью не следует вывод о том, кто именно может являться заявителем – «новый» директор или «старый». Данным пробелом в законодательстве пользуются заинтересованные лица (рейдеры, конкуренты), которые, предварительно подделав документы, вносят изменения в сведения о юридическом лице в ЕГРЮЛ, зарегистрировав данные изменения в регистрирующем органе. После этого, заинтересованные лица могут совершать юридически законные действия, направленные на реализацию их интересов: заключать договор с охранными структурами, не допуская представителей организации на свои рабочие места, закрывать счета и открывать новые в других банках, брать кредиты, переоформлять на себя или третьих лиц активы и т.д.

Указанные риски рейдерского захвата или затруднения ведения нормальной хозяйственной деятельности можно снизить, предварительно предусмотрев, к примеру, нотариальное свидетельствование подлинности подписи на документах, а также самих документов, наиболее важных, с точки зрения обеспечения деятельности организации.

Такими документами могут быть:

1. Учредительные документы юридического лица: учредительный Договор и Устав, который кроме прочих сведений, должен содержать сведения о вопросах, составляющих исключительную компетенцию общего собрания участников общества, о порядке принятия органами общества решений, в том числе о вопросах, решения по которым принимаются единогласно или квалифицированным большинством голосов, а также сведения о порядке перехода доли (части доли) в уставном капитале общества к другому лицу (ст. 12 Закона «Об ООО»). Именно к компетенции общего собрания должны относиться вопросы об обязательном придании нотариальной формы наиболее важным сделкам по вопросам обеспечения хозяйственной деятельности организации.

2. Важнейшие сделки юридического лица. Сделки юридического лица, в соответствии с требованиями ст. 161 ГК РФ, должны совершаться в письменной форме, не  соблюдение её лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и её условий на свидетельские показания, а в случаях, прямо указанных в законе или в соглашении сторон, несоблюдение простой письменной формы сделки влечет её недействительность.

Поэтому, как указывалось выше, в Уставе организации следует предусмотреть конкретный перечень сделок, которые требуют нотариального свидетельствования, даже если по закону сделка может совершаться в простой письменной форме. Правовой основой при этом являются п.2 ст. 163 ГК РФ, а также п. 6 ст. 21 Закона «Об ООО» и ст. 53 Основ, в соответствии с которой: «нотариус удостоверяет сделки, для которых законодательством РФ установлена обязательная нотариальная форма. По желанию сторон нотариус может удостоверять и другие сделки».

К таким сделкам, очевидно, следует отнести крупные сделки, а также сделки, в которых имеется заинтересованность в совершении (ст. 45 Закона «Об ООО»). Несоблюдение формы сделки по уступке доли (части доли) в уставном капитале общества, установленной Уставом общества, влечет её недействительность (п. 6 ст. 21 Закона «Об ООО»).

3. Локальные акты. К таковым следует отнести протоколы общего собрания, которыми вносятся значимые изменения в состав участников или в размеры их долей в уставном капитале. Сюда же можно отнести приказы о назначении единоличного исполнительного органа, а также лиц, имеющих право подписи финансовых документов и предъявляющих право первой (второй) подписи банку в Карточке с образцами подписей и оттиска печати, утверждённой Инструкцией Банка России от 14.09.2006 г. № 28-И «Об открытии и закрытии банковских счетов, счетов по вкладам (депозитам )»(далее – Инструкция)[8].

Последнее является особенно важным, поскольку в соответствии с Инструкцией (п. 7.9) правом первой или второй подписи могут быть наделены одновременно несколько сотрудников юридического лица, а, следовательно, существенно возрастает риск того, что право распоряжения денежными средствами может быть использовано не в интересах организации.

Все упомянутые выше риски многократно возрастают, если общество учреждается единственным учредителем – физическим лицом, которое является одновременно единоличным исполнительным органом. В этом случае любое значимое изменение – переход доли, смена директора – представляет собой риск потери организации, бизнеса в целом. Главное отличие данной ситуации от ситуации, когда учредителей (участников) несколько, состоит в том, что, имея нескольких участников, общество в целом обладает большей степенью защищённости, что подтверждается законом, который определяет дополнительные условия перехода доли.

Дополнительными условиями перехода доли являются:

• продажа или уступка доли третьим лицам допускается, если это не запрещено уставом общества;

• участники пользуются преимущественным правом покупки доли по цене предложения третьему лицу;

• Уставом может быть предусмотрено преимущественное право общества на приобретение доли, если другие участники не использовали своё преимущественное право покупки;

• участник, намеренный продать долю третьему лицу, обязан письменно известить об этом остальных участников общества и само общество с указанием цены и других условий её продажи;

• при продаже доли с нарушением преимущественного права покупки, любой участник и (или) общество, вправе в течение трёх месяцев с момента, когда участник общества или общество узнали либо должны были узнать о таком нарушении, потребовать в судебном порядке перевода на них прав и обязанностей покупателя.

В обществе же с одним участником такими условиями подстраховаться не получается, поскольку оставить долю в обществе невозможно – просто не кому, а возможность распоряжения ею одна – уступить (продать) третьему лицу.

Следует отметить положительную тенденцию в вопросах снижения предпринимательских рисков с использованием института нотариата, нашедшую отражение в сегодняшней законотворческой практике. Речь идёт о Федеральном законе «О внесении изменений в часть первую гражданского кодекса РФ и отдельные законодательные акты РФ» от 30.12.2008 г. № 312-ФЗ (далее – ФЗ), вступающем в силу с 1 июля 2009 г., в соответствии с которым вносятся изменения в ряд законов.

Общий смысл внесения изменений в законы направлен, на наш взгляд, на снижение риска захвата активов организации путём завладения долей (её частью) в уставном капитале. Так, по новому правилу, сделка, направленная на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, подлежит нотариальному удостоверению. Несоблюдение нотариальной формы указанной сделки влечёт за собой её недействительность. Причём, нотариальное удостоверение не требуется только в случае перехода доли к обществу или распределения доли между участниками общества (п. 3 ФЗ).

Дополнительное обеспечение интересов организации состоит в том, что нотариальное заверение сделки является «истиной в последней инстанции» и, после такого удостоверения переход доли или её части может быть оспорен только в судебном порядке.

Правовым средством, применяемым для снижения возможных рисков, является нотариальный договор уступки доли. Закон особо подчёркивает, что «полномочие лица, отчуждающего долю или часть доли в уставном капитале общества, на распоряжение ими, подтверждается нотариально удостоверенным договором, на основании которого такие доля или часть доли ранее были приобретены соответствующим лицом, а также выпиской из ЕГРЮЛ, содержащей сведения о принадлежности лицу доли или части доли в уставном капитале общества и об их размере (п. 13 ФЗ)».

Нотариус, совершающий нотариальное удостоверение сделки, направленной на отчуждение доли или части доли в уставном капитале, проставляет на договоре, на основании которого отчуждаемые доля или часть доли ранее были приобретены, отметку о совершении сделки по переходу доли, придавая, тем самым нотариальную силу, заключаемому договору.

Следует отметить, что нотариальное заверение сделки не является окончанием нотариального процесса, поскольку закон обязывает нотариуса, совершившего нотариальное удостоверение, в срок не позднее трёх дней со дня такого удостоверения, совершить нотариальное действие по передаче в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, заявления о внесении соответствующих изменений в ЕГРЮЛ, подписанного участником общества, отчуждающим долю или часть доли, с приложением соответствующего договора. Одновременно в срок не позднее трёх дней с момента нотариального удостоверения сделки, нотариус совершает нотариальное действие по передаче обществу копии заявления о внесении изменений в уставные документы юридического лица с приложением соответствующего договора.

Данное указание ФЗ направлено на обеспечение своевременного уведомления общества о произошедшей сделке, которое, как мы видим, осуществляется нотариусом. Данное обстоятельство представляется важным, поскольку нотариус является лицом незаинтересованным, что исключает намеренную просрочку в таком уведомлении как общества, так и регистрирующего органа.

Статья 13 ФЗ предлагает ст. 22 Закона «Об ООО» изложить с учётом обязательности нотариального удостоверения обременения доли (её части) путём залога. В этом случае также наличествует императивное требование придания сделке нотариальной формы под страхом её недействительности.

Отдельной статьёй ФЗ вносит изменения в Федеральный закон от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»[9] изменения, суть которых состоит в том, что лицо, являющееся заявителем при государственной регистрации изменений обязано предоставить в регистрирующий орган документы, подтверждающие основание перехода доли или части доли (п. 3 ст. 3 ФЗ). То есть, нотариально совершённые действия получают некое продолжение, выражающееся в требовании совершения юридически значимого действия, заключающегося в подаче надлежащим образом документов в регистрирующий орган.

В случае же представления документов, оформленных не в надлежащем виде, регистрирующий орган, в соответствии со ст. 23 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» может отказать заявителю в регистрации изменений.

Следует упомянуть о ещё одной, не менее важной стороне нотариата, которая так же может быть использована в качестве правового средства снижения предпринимательского риска. Речь идёт о риске неисполнения обязательства должником. В силу ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Закон при этом допускает случаи возможного неисполнения обязательств, к которым, в частности относятся:

1) отсутствие кредитора или лица, уполномоченного им принять исполнение, в месте, где обязательство должно быть исполнено;

2) недееспособность кредитора и отсутствие у него представителя;

3) очевидное отсутствие определённости по поводу того, кто является кредитором по обязательству, в частности, в связи со спором по этому поводу между кредитором и другими лицами;

4) уклонение кредитора от принятия исполнения или иной просрочки с его стороны.

В этом случае применяется такой метод предупреждения риска неисполнения обязательств как внесение денежной суммы или ценных бумаг в депозит нотариуса. Обязательство при этом считается исполненным (ст. 327 ГК РФ). О поступлении денежных сумм и ценных бумаг нотариус извещает кредитора и по его требованию выдаёт ему причитающиеся денежные суммы и ценные бумаги (ст. 87 Основ).

Передав своевременно это имущество в депозит нотариуса или суда, должник не будет считаться просрочившим. Соответственно, проценты, в том числе предусмотренные ст. 395 ГК РФ, на сумму долга не начисляются (п. 8 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ № 13/14).

Напротив, кредитор, не принявший исполнения, что вынудило должника внести средства в депозит, считается просрочившим (ст. 406 ГК РФ), т.е. риск неисполнения обязательства в этом случае переходит на кредитора.

Например, должник, из-за уклонения кредитора принять исполнение, внёс сумму долга в депозит нотариуса. Кредитор обратился в арбитражный суд о расторжении договора купли-продажи помещения, т.к., по его утверждению, должник в установленный договором срок не перечислил на его расчётный счёт деньги за помещение. Было установлено, что продавец, письменно уведомлённый нотариусом о наличии в депозите суммы выкупа, не сообщил ему данные, по которым необходимо перечислять на его расчётный счёт, внесённую в депозит сумму. Арбитражный суд оценил действия истца как уклонение от принятия исполнения по денежному обязательству, отказал в удовлетворении его требования о расторжении договора (п. 9 приложения к Информационному письму Президиума ВАС РФ от 05.05.1997 г. № 14 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров»)[10].

Возврат же денежных сумм и ценных бумаг лицу, внёсшему их в депозит, как следует из ст. 88 Основ, допускается лишь с письменного согласия лица, в пользу которого сделан взнос или по решению суда.

Исследуя положения нового ФЗ, следует отметить, что законодатель, признавая важность нотариата как правоохранительного института, налагает дополнительную ответственность на нотариуса, ограничивая тем самым риски наступления неблагоприятных имущественных последствий для юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. Речь идёт о ст. 2 ФЗ, предусматривающей внесение изменений в ст. 17 Основ, согласно которой нотариус «несёт полную имущественную ответственность за вред, причинённый имуществу гражданина или юридического лица в результате совершения нотариального действия, противоречащего законодательству РФ, или неправомерного отказа в совершении нотариального действия, а также разглашения сведений о совершённых нотариальных действиях».

Важной новеллой являются изменения, касающееся вреда, умышленно причинённого нотариусом: такой вред, по смыслу закона, нотариус будет возмещать «исключительно за счет принадлежащего ему имущества». Таким образом, хотя нотариальная деятельность не является предпринимательской, указанные поправки в Основы фактически распространяют на нотариат режим предпринимателя.

В целях минимизации возможных негативных последствий за вред, причинённый имуществу в результате совершения нотариального действия, ФЗ обязывает нотариуса заключить договор страхования гражданской ответственности. Причём, закон подчеркивает, что нотариус не вправе выполнять свои обязанности и совершать нотариальные действия без заключения договора страхования.

Объектом страхования по такому договору являются имущественные интересы, связанные с риском ответственности нотариуса по обязательствам, возникающим вследствие причинения имущественного вреда гражданину или юридическому лицу, обратившимся за совершением нотариального действия, и/или третьим лицам при осуществлении нотариальной деятельности. Страховым случаем является установленный, вступившим в законную силу решением суда или признанный страховщиком факт причинения имущественного вреда гражданину или юридическому лицу действиями (бездействием) нотариуса в результате совершения нотариального действия, противоречащего законодательству РФ, либо неправомерного отказа в совершении нотариального действия, подтверждённого постановлением нотариуса, а также разглашения сведений о совершённом нотариальном действии.

Минимизации последствий наступления страховых случаев служит возможность дополнительного обеспечения имущественной ответственности нотариусов силами нотариальных палат субъектов РФ, которые вправе заключить договор страхования ответственности нотариусов – членов нотариальной палаты на страховую сумму, определяемую из расчёта не менее чем 500 тыс. руб. на каждого члена нотариальной палаты. При этом можно говорить о субсидиарной ответственности палаты: выплата страхового возмещения по договору страхования ответственности нотариусов – членов нотариальной палаты производится в случае недостаточности страхового возмещения по договору страхования гражданской ответственности.

Таким образом, следует сделать вывод о том, что институт нотариата является эффективным правовым средством, применяемым для снижения предпринимательских рисков в наиболее сложной сфере предпринимательства, а именно – в обеспечении нормальной хозяйственной деятельности.

Эффективность применения нотариата напрямую зависит от своевременного и грамотного применения этого важнейшего института. В своём ежегодном Послании Федеральному Собранию РФ 8 июля 2000 г. Президент РФ В.В. Путин указывал: «Наша важнейшая задача – научиться использовать инструменты государства для обеспечения свободы: свободы личности, свободы предпринимательства, свободы развития институтов гражданского общества»[11]. Полагаем, что это высказывание, вполне применимое к нотариату, актуально и сегодня.



[1] Российская газета от 5 мая 2008 г.

[2] Российская газета – РГ-Бизнес № 655 от 27 мая 2008 г.

[3] Малько А.В. Правовые средства как общетеоретическая проблема// Правоведение. – 1999. – № 2. – С. 6.

[4] Магазинер Я.М. Заметки о праве // Правоведение. – 2000. – № 5. – С. 216.

[5] Собрание законодательства РФ. – 13.08.2001. – № 33 (ч. I). – Ст. 3431.

[6] Собрание законодательства РФ. – 01.07.2002. – № 26. – Ст. 2586.

[7] Ведомости СНД и ВС РФ. – 11.03.1993. – № 10. – Ст. 357.

[8] Зарегистрировано в Минюсте РФ 18.10.2006 г. за № 8388.

[9] Собрание законодательства Российской Федерации. – 2001. – № 33. – Ст. 3431; 2003. – № 26. – Ст. 2565; № 52. – Ст. 5037; 2005. – № 27. – Ст. 2722; 2007. – № 7. – Ст. 834; № 30. – Ст. 3754; № 49. – Ст. 6079; 2008. – № 30. – Ст. 3616.

[10] ВВАС РФ. – 1997. – № 7.

[11] Текст с сайта администрации Президента РФ//www. Kremlin.ru


Вернуться


© Федеральная нотариальная палата, 2006-2012

Пишите нам:info@notariat.ru Web-редактору: web@notariat.ru

Разработка сайта и дизайн «ИнфоДизайн» © 2006
Rambler's Top100