Официальный сайт небюджетного нотариата Российской Федерации
 Главная
Информбюро
Нотариат
ФНП
Теория и практика
Нотариальный вестник
Гостиная
Избранное
 
Архив

Правовая природа нотариального акта в российской и французской доктринах

20.10.2008

Правовая природа нотариального акта в российской и французской доктринах1

 

А.В. Грядов, докторант Университета Париж-Восток, преподаватель кафедры гражданского процесса Уральской государственной юридической академии

 

I. Теоретический аспект

 

1. Акт как выражение воли и письменный документ

 

Во французском языке, как и в русском, слово «акт» используется в нескольких смыслах, означая как какое-либо человеческое действие в его объективном аспекте, так и конкретный материальный отпечаток этого действия. То же самое и в праве: актом обозначается и выражение воли, производящее юридическое последствие, и письменный документ, который фиксирует это выражение. Акт волеизъявления (в этом значении фигурирующий в выражениях правовой акт, односторонний акт), вызывающий юридические последствия, также обозначается римским термином negotium, письменный акт (используемый, например, в выражении «нотариальный акт») термином instrumentum. Нотариальный акт также можно разложить на две указанные составляющие: будучи письменным документом (instrumentum), составленным нотариусом, он фиксирует определённое волеизъявление (negotium). Каковы характеристики каждого из этих элементов?

Главным свойством волевого аспекта, соглашения, лежащего в основе нотариального акта, является его частный характер. Речь идёт об актах частного права, когда стороны хотят зафиксировать своё частное соглашение в определённой форме.

Особенностью внешнего выражения нотариального акта является то, что он составляется лицом, уполномоченным публичной властью. Такой субъект может и сам являться государственным органом (государственные нотариусы существовали и продолжают существовать во многих странах мира). Принципиальным моментом здесь является именно правовой статус нотариуса, получающего свои полномочия от публичной власти. Осуществление же нотариальной функции в рамках свободной профессии или же в рамках государственного органа не имеет существенного значения, ибо никаким образом не влияет на правовую природу нотариального акта, но лишь определяет внутреннюю организацию нотариата, его подотчётность, характер отношения нотариуса со своими клиентами, его ответственность и другие вопросы. Вместе с тем необходимо отметить, что большинство наиболее эффективных нотариальных систем латинского нотариата строятся на сочетании публичной авторизации и свободного осуществления деятельности (это является одним из базовых принципов системы латинского нотариата2). Необходимыми следствиями этого признака считается существование контроля за органами нотариата со стороны органов публичной власти в той или иной форме. Кроме того, авторизация нотариуса публичной властью есть главная предпосылка особых свойств самого нотариального акта.

Сочетание в нотариальном акте этих двух противоположных (частно-правового и публично-правового) начал ставит перед нами проблему выяснения правовой природы нотариального акта. Главный вопрос, который нас интересует, состоит в роли нотариуса и функции его волеизъявления. Является ли нотариальный акт соглашением сторон, которое лишь принимается нотариусом, облекаясь в публично-правовую форму, или же нотариальный акт есть, прежде всего, решение, веление представителя государства, которым является нотариус. Современная французская и российская доктрины отвечают на этот вопрос по-разному.

Природа нотариального акта во французской доктрине. Вопрос о правовой природе нотариального акта сохраняет свою актуальность во французской доктрине в связи с проблемами международного частного права. Для определения того, какой из двух методов – коллизионный метод или метод конфликта юрисдикций – должен применяться к рецепции зарубежного нотариального акта во французский правопорядок, в правовой науке стала исследоваться его природа. Было предложено несколько классификаций публичных актов, и место нотариального акта в этих классификациях предопределяло использование того или иного метода его рецепции.

 

2. Классификация решений судов особого производства Мотульски

 

В рамках доктрины международного частного права первая классификация публичных актов на основе критерия их правовой природы была предложена Мотульски в отношении решений особого производства.3 Он разделял такие решения на полностью лишённые юрисдикционного элемента, которые он предложил называть рецептивные акты (actes receptifs) и акты, представляющие смешанный характер, поскольку в них присутствуют административные и юрисдикционные составляющие. Такие акты были им обозначены как «волитивные, волевые» акты (actes volitifs). К первой категории решений, лишённых разрешающего эффекта (effet decisionnel), согласно автору, относится принятие судьёй признания внебрачного ребёнка. В этой ситуации судья играет роль торжественного свидетеля. Во втором случае судебный акт уже обладает волевым эффектом, и в качестве примера здесь можно назвать ввод во владение – легатария. Что касается иных категорий публичных актов, то решения суда, вынесенные в порядке искового производства (jugements contentieux), всегда квалифицировались автором как волевые, а иные публичные акты (здесь нас в первую очередь интересуют нотариальные акты) как рецептивные. Таким образом, Мотульски впервые во французской доктрине обосновал то положение, что судья не во всех случаях принимает решение, иногда его функция напоминает функцию нотариуса, поскольку он играет роль торжественного свидетеля при заключении частного правового соглашения. Например, в случае заключения сторонами мирового соглашения судья лишь констатирует соглашение сторон и придаёт ему исполнительную силу. Следовательно, нотариальный акт в соответствии с данной классификацией понимался как публичный акт, не содержащий волевого начала, рецептивный акт, в котором полностью отсутствует юрисдикционный элемент.

 

3. Классификация публичных актов Доминика Олло

 

Развивая и углубляя классификацию, предложенную Мотульски, Доминик Олло4 изменил в ней классификационный критерий, которым теперь является составитель акта, субъект волеизъявления (auteur du negotium). Соответственно публичные акты подразделялись им на следующие группы: решения (decisions) и публичные инструменты (instruments publics). Субъектами волеизъявлений в публичных актах являются либо частные лица, либо органы власти, другими словами, орган власти выполняет либо функцию создания документа (instrumentum), или же он участвует в выработке самого волеизъявления (negotium). Если орган власти является источником волеизъявления, то акт принадлежит к категории решений. Что касается категории инструментов, то она охватывает случаи, в которых орган власти не является субъектом волеизъявления, но только создателем публичного инструмента, который содержит в себе частный правовой акт. Однако такой инструмент будет удостаиваться квалификации публичного только в том случае, когда орган власти играет, по словам Олло, «определённую движущую роль в составлении акта» и, в частности, когда именно орган власти наделяет такой инструмент исполнительной силой. Так, к категории публичных инструментов относятся утвержденные судом мировые соглашения. В подобном случае судья не принимает какого-либо решения, он является официальным свидетелем соглашения сторон и удостоверяет это соглашение, наделяя его исполнительной силой. Заслуга Олло заключалась в обобщении классификации, предложенной Мотульски, поскольку решения судов объединялись им в одну группу со всеми другими актами органов власти (судебные акты не противопоставляются здесь всем остальным, и это обоснованно: к примеру, за рубежом компетенцией по осуществлению разводов могут быть наделены внесудебные органы, и это не должно влиять на правовой режим их рецепции во Франции). В классификации Доминика Олло нотариальный акт представлял собой публичный инструмент, поскольку субъектом волеизъявления выступает здесь частное лицо, а представитель государства (нотариус) только оформляет это волеизъявление в публично-правовую форму. Тем не менее оставался открытым вопрос о том, какое место в указанной классификации занимают нотариальные акты, которые удостоверяют соглашение сторон, являющееся без удостоверения нотариуса недействительным. Кто в таком случае является субъектом волеизъявления: нотариус, стороны или же речь идёт об их совместном волеизъявлении? Ответ на этот вопрос был дан греческим профессором Памбукисом.

 

4. Классификация публичных актов Памбукиса

 

Система публичных актов, созданная Домиником Олло, была развита в работе Памбукиса5. Классификация Памбукиса строится на основе функции органа власти при принятии публичного акта, т.е. на выявлении доминирования частного или публичного элемента в акте. Публичные акты разделяются на две категории, которые обозначаются автором как квазипубличные акты (actes quasi-publics) и решения (decisions). Квазипубличный акт охватывает совокупность актов, в которых орган власти обладает лишь рецептивной функцией, т.е. в которых не выражается его воля (например, нотариус в договоре купли-продажи осуществляет только принятие волеизъявлений двух сторон договора). Напротив, решением охватываются все публичные акты, в которых орган власти играет волевую роль (например, провозглашение усыновления). Согласно его исследованию, квазипубличные акты обладают лишь формальной эффективностью (efficacite formelle), тогда как решения обладают материально-правовой эффективностью (efficacite substantielle). Это означает, что квазипубличные акты не изменяют субъективные материальные права сторон, отличаясь, тем самым, от решений, которые определяют права и обязанности сторон в материально-правовом аспекте. Таким образом, последствия участия нотариуса в договоре купли-продажи движимости, квазипубличном акте, являются чисто формальными – наделить акт доказательственной силой. Никаких материально-правовых последствий участие нотариуса не влечёт. Напротив, решение об усыновлении имеет материально-правовую эффективность, поскольку изменяет правовое положение лиц.

Среди квазипубличных актов, в свою очередь, автор выделяет констатирующие акты (actes constatatifs) и рецептивные акты (actes receptifs). Первые констатируют юридические факты, например, акты о рождении и смерти, вторые же осуществляют принятие волеизъявлений, юридических актов, не исходящих от органа власти.6 При принятии рецептивных квазипубличных актов деятельность органа власти может быть охарактеризована как конститутивная (constitutive) или декларативная (declarative). Конститутивной она является в том случае, когда орган участвует в образовании самого правоотношения, когда его деятельность является условием действительности акта (заключение гражданского брака, когда присутствие представителя публичной власти необходимо для создания супружеской связи). Следствием необходимости участия представителя власти для действительности правоотношения является неразделимость акта (negotium) и документа (instrumentum), что делает необходимым выработку единого подхода для акта и документа при допущении иностранного квазипубличного акта во французский правопорядок (например, нотариального акта о признании внебрачного ребёнка). Деятельность органа власти носит декларативный характер, когда его участие не требуется для формирования самого правоотношения, но необходимо лишь для того, чтобы закрепить возможность противопоставления акта третьим лицам или укрепить его доказательственную силу (нотариальный акт о продажи движимой вещи). Таким образом, в исследовании Памбукиса природа нотариального акта определена наиболее полно, поскольку отмечается важное отличие между конститутивной и декларативной функцией участия нотариуса в принятии нотариального акта. Отличия между двумя категориями нотариальных актов будут проявляться в различных аспектах, в том числе и при допущении иностранных нотариальных актов во внутренний правопорядок. Вместе с тем указанная классификация, по нашему мнению, также содержит существенное противоречие. Представляется, что в случаях, когда участие нотариуса является условием действительности акта, элементом юридического состава (речь идёт о конститутивных нотариальных актах), такие акты приобретают материально-правовую эффективность, которая, согласно теории профессора Памбукиса, является исключительным свойством решений. Анализ нотариальных актов, обладающих материально-правовыми последствиями, был проведён профессором Мэйером.

 

5. Деление норм на правила и решения, осуществлённое Мэйером7

 

Современные работы, исследующие правовую природу публичных актов, во многом опираются на анализ источников субъективных прав, осуществленный профессором Мэйером при исследовании проблем международного частного права. Мэйер указывал, что в своей классической концепции международное частное право пользуется двумя методами: коллизионным методом (conflit des lois) и методом конфликта юрисдикций (conflit de juridictions). Первый метод имеет целью разрешить проблему выбора закона, когда несколько правопорядков претендуют на регулирование определённого отношения. Он состоит в использовании французской коллизионной нормы, которая и осуществляет выбор применимого закона. Второй метод позволяет определить, следует ли придавать иностранному решению правовые последствия во Франции. Тезис, защищаемый в работе Мэйера, состоит в том, что метод разрешения конфликта законов должен применяться к такой разновидности норм, как правила, а метод разрешения конфликта юрисдикций к такой разновидности норм, как решения. При этом норма определяется автором как всякое положение, исходящее от государственного органа, которое определяет права и обязанности лиц. Нормы, по Мэйеру, делятся на две группы: правила и решения. Правила – это нормы, носящие общий и абстрактный характер, а их структура характеризуется наличием гипотезы и санкции. Решения – это категоричные (в них отсутствует диспозиция), конкретные и недлящиеся нормы. Их не следует, по мнению автора, смешивать с применением правила, абстрактной нормы. На практике разграничение между двумя разновидностями норм легче всего проводить по двум признакам: норма является правилом, если она одновременно адресуется к не индивидуально определённому кругу лиц и устанавливает длящееся, постоянное отношение; если же один из этих признаков отсутствует, то данная норма является решением.

Таким образом, среди публичных актов, имеющих материально-правовые последствия, выделяются те, которые имеют характер решений, и те, которые его не имеют. Иногда участие органа власти в принятии публичного акта создаёт норму, из которой стороны извлекают своё право: в этом случае публичный акт производит эффект решения (effet decisionnel), например, в случае с усыновлением. Решение обладает автономной нормативной ценностью. Изменение материально-правового состояния лиц имеет своим источником публичный акт и не вытекает из правила, на основании которого он был вынесен. Происходит новация источника субъективного права. Все решения судов по делам особого и искового производства имеют в этом смысле эффект решения, поскольку решения суда имеет собственную нормативную ценность.8 В другом случае участие органа власти может и не создавать новую норму, и тогда публичный акт производит лишь эффект основания (effet de titre). Понятие эффекта основания охватывает материально-правовые последствия, которые норма права связывает с существованием публичного документа (instrument public). Это основание, в свою очередь, посредством правовой нормы позволяет изменить материально-правовое положение сторон. Правовое состояние по-прежнему остается урегулированным абстрактной и гипотетичной нормой, а публичный акт является лишь условием её применения. Например, регистрация общества в канцелярии коммерческого суда есть условие приобретения качества юридического лица, и нельзя сказать, что приобретение качества юридического лица явилось следствием нормы, принятой канцелярией. Стороны извлекают своё право из проекции в индивидуальную плоскость абстрактной и гипотетической правовой нормы. К публичным актам с эффектом основания принадлежат нотариальные акты, в которых участие нотариуса требовалось как одно из условий действительности соглашения сторон. Здесь стороны должны исполнять свои обязательства не на основании нотариального акта, но в силу правовой нормы. Ни частноправовое соглашение, ни публичный документ не имеют здесь автономного нормативного значения.

 

6. Природа нотариального акта в российской доктрине

 

1. Дореволюционная доктрина. Нотариальный акт как акт укрепления права. В дореволюционной доктрине нотариальный акт понимался как инструмент, выполняющий функцию укрепления права. Д.И. Мейер подразумевал под укреплением права придание сделке качества несомненности, бесспорности существования, которое достигается с помощью её фиксации в письменном документе или даже в присутствии при её заключении привилегированного свидетеля, являющегося представителем публичной власти, т.е. нотариуса.9

Признание юридического акта, влекущего возникновение гражданского права, и признание его со стороны общественной власти связывалось Мейером с его охраной, поскольку власть обещает своё содействие в охранении права только тогда, когда существование права представляется несомненным. Отсюда и необходимость в использовании инструментов, свидетельствующих о существовании права: «на общественной власти лежит обязанность как можно осторожнее употреблять принудительные меры к осуществлению права, употреблять их только тогда, когда существование права несомненно и вот почему желательно, чтобы возникновение права всегда обозначалось каким-либо резким словом, свидетельствующим о его существовании, установлением наружного знака, обличающего его существование. Установление такого знака составляет укрепление права».

Это обуславливало понимание нотариального акта как разновидности акта укрепления права. Акты подразделялись по формальному критерию на крепостные, нотариальные в собственном смысле, явочные и домашние. Под актами крепостными подразумевались акты о вещных правах на недвижимое имущество, совершаемые младшими нотариусами и утверждаемые старшими; под нотариальными – акты, совершаемые младшими нотариусами; под актами явочными – акты, совершаемые самими участниками данного юридического отношения и являемые к засвидетельствованию нотариусам; под актами домашними, или домовыми – акты, совершаемые заинтересованными лицами при участии свидетелей или без таковых и не предъявляемые к засвидетельствованию.

Таким же образом понимал природу нотариального акта Ю.С. Гамбаров10, который, выделяя две формы участия административных органов в юридических действиях, в качестве первой из них называл соленизирование, т.е. укрепление частных актов, совершаемое при занесении в судебные книги договоров дарения свыше определённой суммы, записи поземельных прав в ипотечные книги, совершение нотариальных актов.

Для Г.Ф. Шершеневича11 сущность укрепления состояла не просто в придании повышенной достоверности источнику информации о сделке (так, как понимал укрепление Д.И. Мейер), но ещё и в оглашении принадлежности права определённому субъекту. Укрепление вещного права он понимал как публичное, совершённое при содействии органов общественной власти, гласное утверждение соединения права с известным субъектом, которое делает вещное право и момент его установления вполне достоверными и общеизвестными.

Таким образом, для всех представителей русской дореволюционной доктрины функция нотариуса ограничивалась укреплением частных актов путём создания особой разновидности предустановленного доказательства, нотариального акта, пользующегося доверием публичной власти и несомненно свидетельствующего о зафиксированных в нём фактах и правах.

 

2. Советская и современная российская доктрины. Нотариальный акт как правоприменительный акт, как властное решение. Различный подход современной французской и российской доктрин к определению правовой природы нотариального акта во многом объясняется генезисом нотариального права в российской и западноевропейской доктринах. Если в российской доктрине нотариальное право рассматривается как процедурное право и выводится из гражданского процессуального права12, а сам нотариат понимается в первую очередь как форма правовой защиты, то во французской доктрине нотариальное право имеет большие связи с гражданским правом и понимается, прежде всего, как институт, обеспечивающий фиксацию прав, а сам нотариальный акт – как инструмент доказывания и доказательство в высшем смысле слова.13 Помимо этого, ещё в советской науке гражданского процесса главной задачей буржуазного нотариата считалось содействие в совершении сделок и закреплении приобретаемых прав в юридической форме, а на советский нотариат, главным образом, возлагалась задача по контролю за законностью сделок оборота.14

В современной теории права механизм правового регулирования в качестве завершающей стадии включает реализацию права, а применение права является стадией факультативной.15 Между применением права и его реализацией проводится чёткое разграничение. «Правоприменение весьма существенно отличается от использования, соблюдения и исполнения правовых предписаний хотя бы тем, что в первом случае речь идёт о специальных действиях, связанных с принуждением (курсив мой. – А.Г.) и осуществляемых в отношении "других" лиц, а во втором – имеются в виду добровольные действия адресатов в отношении "самих себя"… Применение норм права осуществляется только органами и должностными лицами, наделёнными специальными полномочиями, потому что дело здесь касается таких случаев, когда без особого государственно-властного акта реализация нормы права становится невозможной вследствие правонарушения или вообще исключается в силу специфики её содержания… Эта деятельность осуществляется в порядке одностороннего волеизъявления компетентных органов (лиц), происходит в определённой форме».16 Таким образом, характерными чертами правоприменения являются его принудительный характер, т.е. его обеспеченность возможностью государственного принуждения, невозможность реализации нормы права без принятия правоприменительного акта, односторонний характер волеизъявления компетентного органа.

Н.И. Масленникова называет следующие особенности актов применения права:

• имеют разовое значение, поскольку содержат разовое предписание, адресованное определённым лицам;

• представляют собой официальный акт-документ, выражающий волю государства и постановляемый компетентным государственным органом;

• направлены на то, чтобы вызвать определённые юридические последствия индивидуального характера в виде принудительной реализации юридических норм и поднормативного индивидуального регулирования конкретных отношений;

• содержат государственно-властное предписание, определяющее меру возможного и должного поведения участников конкретного правоотношения на основе общих норм;

• выступают в качестве способа реального проведения в жизнь государственного принуждения.17

Определяя социальную сущность актов применения права, исследователь отмечает их управленческий характер: эти акты служат инструментом государственного управления поведением людей на основе нормативных предписаний.

С.С. Алексеев также определяет применение права как властную индивидуальную деятельность, поскольку правоприменительные акты не только выполняют правообеспечительную функцию, но и могут в процессе её реализации осуществлять поднормативное регулирование общественных отношений. Учёный также отмечает факультативный характер правоприменения: «…при определённых обстоятельствах государственная власть как бы вновь "вторгается" в процесс правового регулирования, что и обуславливает необходимость особого звена механизма правового регулирования – включение в механизм правового регулирования индивидуальных юридических предписаний».18

На правоприменительную природу нотариата и правоприменительный характер нотариального акты указывают большинство исследователей, рассматривающих данный вопрос.19 Полагая, что нотариус занимается такими формами юрисдикционной деятельности, как оперативно-исполнительная и правоустановительная, В.В. Ярков указывает, что он также занимается и правоприменительной деятельностью по принудительному осуществлению гражданских прав, обращая внимание на то, что особенностью юрисдикционной деятельности нотариусов является не последующее разрешение уже возникших конфликтов в сфере гражданского оборота, а деятельность по их предупреждению.20 «Применение права осуществляется нотариусом в ограниченном числе случаев, поскольку основная задача нотариата заключается в обеспечении правомерности деятельности участников гражданского оборота. Например, нотариус применяет правовые нормы при совершении исполнительных надписей, когда ему предоставлены, по сути дела, полномочия по санкционированию принудительного осуществления нарушенных прав, а нотариальный акт имеет силу исполнительного документа в рамках исполнительного производства».21

В некоторых нотариальных действиях действительно можно обнаружить элементы правоприменительной деятельности. Прежде всего, речь идёт о проставлении нотариусами исполнительной надписи, поскольку здесь налицо такие признаки правоприменительной деятельности, как принудительный характер, выражающийся в осуществлении воздействия на субъектов гражданских правоотношений извне и помимо их воли и обеспечение нотариального акта принудительным исполнением. Тем не менее в других правовых системах нотариальный акт также может обладать исполнительной силой, обеспеченной государственным принуждением. Однако представители западноевропейской, в частности немецкой и французской доктрин, полагают, что исполнение нотариального акта происходит в силу его собственной природы и основано на воле сторон.22

Более широкое место применению права в нотариальном акте отводит И.В. Москаленко.23 Он говорит о трёх условиях включения правоприменительного механизма, т.е. об условиях вмешательства представителя государства (нотариуса) в реализацию прав гражданами:

• юридический конфликт, препятствующий нормальной реализации нормы либо требующий применения мер принудительного воздействия к нарушителю нормы;

• потребность в публичном установлении юридического факта для осуществления связанного с ним права (обязанности);

• необходимость публичной проверки действий адресатов норм по реализации их предписаний, законности приобретения прав и возложения обязанностей.

Таким образом, функция публичного удостоверения (подтверждения и закрепления) юридических фактов и обеспечения содействия адресатам частноправовых норм в осуществлении их предписаний понимается как правоприменительная. Говоря об особенности применения права нотариусом, И.В. Москаленко также отмечает, что здесь реализация правовой нормы осуществляется властным актом лица, не являющегося адресатом нормы (применение есть правореализационный акт третьего лица), применение права – это властная деятельность, поскольку воля адресатов нормы выступает по отношению к ней как объект принудительного воздействия.

Понимание нотариального акта как разновидности правоприменительного акта приводит к формированию следующего определения нотариального акта: это «процедурно оформленное, выражающее волю государства, принятое по заявлению заинтересованных лиц решение специально уполномоченного на то субъекта, принятое в пределах его компетенции, основанное на диспозиции нормы материального права и официально подтверждающее субъективное право или юридический (доказательственный) факт».24 В этом определении необходимо особо подчеркнуть два момента: нотариальный акт выражает волю не частных лиц, но государства, тем самым его предметом является не частное, а публичное волеизъявление (в противоположность французской доктрине, где предметом нотариального акта является соглашение частных лиц и где они не имеют волитивного характера), и компетентный орган принимает решение, применяя диспозицию нормы материального права. Ещё в большей степени акцентирует внимание на правоприменительной природе нотариального акта Т.Г. Калиниченко, который пишет о том, что нотариальный акт представляет собой правовую форму веления, т.е. властного полномочия нотариуса.25

С другой стороны, отдельными представителями российской доктрины подчеркивается обеспечительный, но не властный характер нотариального акта. «Для реализации диспозитивного правового предписания достаточно волеизъявления заинтересованных лиц. Совершая нотариальное действие, нотариус лишь официально подтверждает, что указанное в нотариально удостоверенном документе лицо вправе совершать те действия, которые связаны с подтверждённым нотариальным правом либо фактом. Иными словами, нотариальный акт по существу не содержит предписаний (курсив мой. – А.Г.), направленных на совершение действий, которые не вправе были бы совершать заинтересованные лица самостоятельно, в рамках гражданско-правовых отношений. Поэтому с точки зрения влияния на развитие материальных правоотношений нотариальные действия не выходят за рамки правовых действий, имеющих обеспечительный характер и направленных на предупреждение возможных нарушений субъективных прав и интересов, подвергшихся нотариальному подтверждению».26

Также указывается на правоохранительный характер нотариального акта. «Нотариус, разрешая отнесённые к его компетенции юридические дела, санкций норм права не применяет. Нотариальные акты направлены на подтверждение бесспорных субъективных прав, юридических или доказательственных фактов, и основываются на применённых нотариусом диспозициях норм материального права. Соответственно нотариус обеспечивает нормальный ход реализации субъективных прав, осуществляя задачу их правовой охраны (курсив мой. – А.Г.)».27

И.В. Москаленко также видит существо нотариальной деятельности в правовой охране. «Нотариальная деятельность представляет собой особую разновидность правовой охраны – превентивное правоохранительное обслуживание физических и юридических лиц путём придания их частноправовым актам формальной определённости, достоверности и публичности».28

Нотариальная охрана субъективных прав и законных интересов состоит в создании определённых правовых гарантий субъективного права на случай его возможного нарушения. Эти гарантии выражаются в том, что нотариальное подтверждение права или факта имеет официальный характер, т.е. оно обязательно для неопределённого круга лиц; в подтверждении удостоверенного права или факта квалифицированным доказательством (нотариальным актом); в защите нарушенного или оспоренного права или факта, подтверждённого нотариальным актом в упрощённом порядке в рамках упрощённого производства. Таким образом, нотариат осуществляет правоохранительную функцию, обеспечивая реализацию бесспорных прав и создавая дополнительные гарантии защиты права в случае его нарушения.

 

II. Практический аспект

 

После того, как мы продемонстрировали различные подходы к определению правовой природы нотариальных актов во французской и российской доктринах, попробуем показать, как отражаются различные теоретические подходы на практике. Здесь ещё раз стоит напомнить, что во французском праве исследование правовой природы нотариальных и других публичных актов проводилось с целью определения применения того или иного метода рецепции иностранных публичных актов во французский правопорядок. Соответственно во второй части этой статьи мы посмотрим, как сказывается правовая природа нотариального акта на выборе такого метода компетентными французскими и российскими органами.

 

Французское право

 

По своей структуре французское международное частное право делится на два больших раздела, а критерием для их разделения служит метод, применяемый к правовому разрешению ситуации с иностранным элементом: коллизионный метод, или метод конфликта юрисдикций. Если конфликт правопорядков, претендующих на регулирование конкретной правовой ситуации, разрешается посредством применения коллизионных норм, на основе которых выбирается применимое материальное право, то такие коллизионные нормы не смогут помочь разрешить проблемы международной судебной компетенции, поскольку между этими вопросами существует существенное отличие. Когда речь идёт о конфликте правопорядков, ничто не помешает государственному органу, установив на основании коллизионной нормы компетентную правовую систему, применить иностранный закон. Однако если речь идёт о конфликте юрисдикций, то государство может только решить, при каких условиях его суды примут к рассмотрению данное дело. Если на основании этих условий дело не подлежит рассмотрению в национальном суде этого государства, то оно не может указать, что дело подлежит рассмотрению судом другого государства, поскольку это означало бы нарушение государственного суверенитета. Таким образом, во французском праве решение вопроса о конфликте юрисдикций сводится к тому, чтобы узнать, при каких условиях национальные суды примут к рассмотрению определённое дело. Речь идёт о нормах международной компетенции судов, которые являются прямыми и материальными, а не коллизионными. Фундаментальный характер этого различия, равно как и его системообразующее значение, для науки французского права подчеркивается в большинстве работ по международному частному праву и отражается на их структуре.29 При разрешении любого вопроса международного частного права французский учёный или практик всегда начинает рассуждение с вопроса о методе: применяется ли здесь коллизионный метод или метод конфликта юрисдикций?

Говоря о допущении во французский правопорядок иностранных нотариальных и других публичных актов, в современной французской доктрине используется термин «рецепция».30 Существуют несколько методов рецепции. На первый взгляд вопрос не представляет особой трудности, поскольку ст. 509 нового Гражданского процессуального кодекса говорит о том, что «решения, вынесенные иностранными судами, и акты, принятые иностранными должностными лицами, подлежат исполнению на территории республики способом и в случаях, предусмотренных законом». При этом известно, что иностранные судебные решения подлежат исполнению во Франции через прохождение процедуры экзекватуры. Следовательно, то же самое должно происходить и с актами, принятыми иностранными должностными лицами, т.е. они тоже должны проходить через процедуру экзекватуры. Однако зачастую во французской судебной практике используется коллизионный метод.

Применение того или иного метода рецепции иностранного публичного акта зависит от природы этого акта. Как уже было отмечено нами, в своей классификации Мотульски выделял акты, полностью лишённые юрисдикционного элемента, которые он предложил называть рецептивными, и акты, представляющие смешанный характер, поскольку в них присутствуют административные и юрисдикционные составляющие, так называемые волитивные, волевые акты. Этим двум категориям актов соответствуют два режима рецепции: благоприятный режим (regime de faveur) и жёсткий режим (regime de rigeur). Жёсткий режим, означающий экзекватуру, распространяется на рецепцию во французский правопорядок волевых актов. Напротив, в отношении рецептивных актов, к которым Мотульски относил и нотариальные акты, экзекватура для наделения их правовыми последствиями не требуется, и содержание публичного акта является обязательным как таковое. Экзекватура требуется только для наделения акта исполнительной силой. Таково содержание благоприятного режима.

Проводя классификацию по критерию субъекта принятия акта, Доминик Олло подразделял публичные акты на решения (decisions), в которых орган власти участвует в выработке волеизъявления, и публичные инструменты (instruments publics), где ему лишь отводится роль принятия волеизъявлений частных лиц. К категории публичных инструментов Олло относил и нотариальные акты. Оба типа публичных актов, решения и публичные инструменты подчиняются, согласно Олло, режиму экзекватуры. Однако функция экзекватуры здесь другая. Когда речь идёт о публичном инструменте, в том числе и о нотариальном акте, экзекватура не является необходимой для проявления обязательственной силы акта (negotium)31, но необходима только для возникновения исполнительной силы у документа. Обязательственной силой акт будет наделяться посредством применения коллизионной нормы. В случае же с решением экзекватура выполняет двойную функцию: придаёт обязательственную силу акту (властному волеизъявлению органа) и наделяет исполнительной силой документ (инструмент).

В классификации профессора Памбукиса публичные акты подразделялись на квазипубличные акты (actes quasi-publics), в которых орган власти никаким образом не выражал свою волю и обладал рецептивной функцией, и решения (dйcisions), в которых проявлялась воля властного органа или должностного лица. Однако независимо оттого, идёт ли речь о квазипубличном акте или решении, методом рецепции, согласно Памбукису, будет являться метод конфликта юрисдикций, но не поиск применимого права с помощью коллизионной нормы. Автор исходит из того, что участие публичного органа осуществляет привязку правоотношения к конкретному правопорядку, к которому и принадлежит данный орган. Такое участие локализует правоотношение, и тем самым орган выражает свою волю на урегулирование ситуации, волю, которая отныне не может игнорироваться, а значит, существует объективная привязка правоотношения к правопорядку (коллизионная норма утрачивает свою функцию). Укореняя правоотношение в определённый правопорядок, участие органа власти перемещает проблему с вопроса о локализации правоотношения, который разрешался бы коллизионной нормой, к вопросу об уместности привязки, который разрешается путём метода конфликта юрисдикций. Конфликта юрисдикций избегают только частные акты, к которым по-прежнему применим коллизионный метод. В этом отношении не всякое вмешательство органа власти достаточно, чтобы квалифицировать акт как публичный, необходимо определённое вмешательство, орган власти должен сыграть активную роль. В отношении нотариальных актов ключевым для классификации Памбукиса является деление рецептивных квазипубличных актов на те, в который функция органа власти является конститутивной, когда орган участвует в образовании самого правоотношения и его деятельность является условием действительности акта (заключение гражданского брака, когда присутствие представителя публичной власти необходимо для создания супружеской связи), или декларативной, когда его участие не требуется для формирования самого правоотношения, но необходимо лишь для того, чтобы сделать акт противопоставимым третьим лицам или укрепить его доказательственную силу (нотариальный акт о продажи движимой вещи). Следствием необходимости участия в принятии акта представителя власти для действительности правоотношения является неразделимость акта (negotium) и документа (instrumentum), что делает необходимым выработку единого анализа для акта и документа при рецепции зарубежного нотариального акта во французский правопорядок (такой анализ будет применим к нотариальному акту о признании внебрачного ребёнка). В случае осуществления нотариусом декларативной функции мы можем разделить юридический акт от документа и применить к ним различные методы рецепции: коллизионный метод для оценки действительности юридического акта и метод конфликта юрисдикций в отношении документа.

Наконец, Мэйер различал публичные акты, производящие эффект решения, которые обладают автономной нормативной ценностью, и акты, производящие эффект основания, когда положение сторон по-прежнему остаётся урегулированным абстрактной нормой, а публичный акт является лишь одним из условий, необходимых для её применения. К публичным актам с эффектом основания принадлежат нотариальные акты, в которых участие нотариуса требуется как одно из условий действительности. Здесь стороны обязываются исполнять их обязательства не на основании нотариального акта, но в силу правовой нормы. Ни частноправовое соглашение, ни публичный документ не имеют здесь автономного нормативного значения.

Мэйер сумел обосновать, что такое разграничение публичных актов логически соответствует различию в методах рецепции. Если правовое положение вытекает из решения, то следует рассуждать в терминах конфликта юрисдикций, тогда как если правовое положение вытекает из применения нормы, более подходящим является применение коллизионного метода. Тем не менее в сфере рецепции нотариальных актов, производящих эффект основания, существует и третий метод, который позволяет в рамках коллизионного метода учитывать вмешательство властного органа.

Метод конфликта юрисдикций означает принятие или отказ оттого, чтобы публичный акт производил правовые последствия во французском правопорядке и не предусматривает возможности для французского органа дать собственную оценку обстоятельствам дела и заменить, таким образом, оценку, данную иностранным органом. Применение этого метода к такой разновидности публичных актов, как решение, обуславливается собственным нормативным значением решений. В присутствии конкретного и категоричного решения, принятого иностранным органом власти, существует только одна альтернатива – признать или не признать иностранную норму.

В отношении публичных актов с эффектом основания метод конфликта юрисдикций является неуместным, поскольку это означало бы пренебрежение тем обстоятельством, что изменение материально-правового положения сторон не является результатом решения органа власти. Однако функция данного метода исчерпывается констатацией способности иностранного решения производить нормативный эффект в отношении разрешённых им правовых вопросов. Таким образом, он может быть предусмотрен только в отношении акта, который производит нормативный эффект, эффект решения. В противном случае указанный метод теряет смысл. Изменение правового положения не является следствием властного решения, и, следовательно, его признание является абсурдным. Кроме того, в отношении актов с эффектом основания всегда допускаются иски о признании недействительности сделки (negotium), поскольку в данном случае участие органа власти не очищает соглашение от возможных пороков.

В случае с публичными актами, обладающими эффектом основания, правовая ситуация сторон остаётся урегулированной правилом: никакое решение не заменяет в этом случае правило. Публичный документ (acte public) не очищает сделку (negotium) от пороков, которым она может быть подвергнута, и последняя продолжает оставаться потенциальным объектом иска о недействительности. Следовательно, логично, что стороны должны доказать компетентному судье, что сделка (negotium) выполняет условия, необходимые для производства нужного правового эффекта. Эти условия перечислены в правиле, применения которого они требуют. Отсутствие в данном случае решения принуждает судью к использованию коллизионного метода. Однако использование коллизионного метода совместимо с определённым контролем за компетенцией и полномочиями органа власти. Рассуждать с помощью коллизионного метода означает проверить, что условия диспозиции закона, объявленного применимым, являются выполненными. А принцип участия публичного органа является их неотъемлемой частью. Следовательно, проверка наличия условий применения закона приводит нас к проверке соблюдения иностранными органами (и в частности, нотариусом) собственных правил компетенции и даже собственных процедурных норм. Необходимо, чтобы нотариус в соответствии с собственным законом имел полномочия на участие в составлении акта: осуществляется контроль за наличием этого полномочия и соблюдением его границ. Таким образом, нотариальный акт, когда участие нотариуса является условием действительности соглашения, должен быть признан недействительным, когда иностранный нотариус действовал за пределами своей территориальной компетенции. Контроль за компетенцией органа власти и соблюдением переданных ему полномочий является лишь условием, необходимым для применения закона, избранного на основании коллизионной нормы. Мы остаёмся в рамках анализа, присущего коллизионному методу.

Таким образом, современная французская доктрина при обсуждении вопроса о действии иностранного нотариального акта во Франции различает две проблемы: действительность акта (negotium) и исполнение документа (instrumentum). «Задаваться вопросом о действительности иностранных нотариальных актов во Франции значит независимо от всякой процедуры принудительного исполнения акта спросить себя, в какой мере иностранный нотариальный акт может производить правовые последствия во Франции. Например, речь идёт о том, может ли завещание, принятое иностранным нотариусом, послужить основанием для ликвидации наследства или может ли признание внебрачного ребёнка, принятое иностранным нотариусом, послужить основанием для подачи заявления о назначении алиментов?»32 Ответом на этот вопрос служит принцип, согласно которому иностранный нотариальный акт презюмируется действительным, т.е. до признания его недействительным он производит все правовые последствия. Как и договор в простой письменной форме, который презюмируется действительным, пока он не признан недействительным в судебном порядке, нотариальный акт также презюмируется действительным. Это положение было закреплено в судебной практике Первой гражданской палаты кассационного суда, который постановил, что «всякое добровольное признание внебрачного ребёнка, сделанное за рубежом, в силу закона производит свои последствия без необходимости подвергать экзекватуре инструментальный акт, который его (признание) содержит, пока его недействительность не была установлена в судебном порядке по инициативе заинтересованного лица».33

В новом Гражданском процессуальном кодексе Франции не содержится каких-либо положений относительно действительности иностранных аутентичных актов, и этот пробел объясняется тем, что никакой процедуры не требуется для того, чтобы иностранный нотариальный акт был признан действительным во Франции. Регламент ЕС № 44/2001 от 22 декабря 2000 г. «О компетенции, признании и исполнении решений по гражданским и торговым делам» в ст. 57 говорит лишь об исполнении аутентичных актов, но не о действительности соглашения, которое они содержат, поскольку оценивать действительность соглашения, содержащегося в аутентичном акте, значило бы оценивать действительность частного соглашения. То обстоятельство, что это соглашение было принято публичным должностным лицом, ничего не меняет. Напротив, Регламент ЕС № 2201/2003 от 27 ноября 2003 г. «О компетенции, признании и исполнении решений по брачным делам и делам об ответственности родителей» предусматривает в ст. 46, что «аутентичные акты, принятые и подлежащие исполнению в государстве-члене, признаются и подлежат исполнению на тех же условиях, что и решения». Таким образом, указанная статья говорит о том, что аутентичные акты могут быть объектом иска о признании по примеру судебных решений, вынесенных в порядке искового производства. Эта статья была подвергнута критике во французской доктрине с указанных выше позиций.34

Что касается второго вопроса об исполнении нотариального акта, то по общему правилу для этого необходима процедура экзекватуры.

 

Российское право

 

Несмотря на существенное различие в трактовке правовой природы нотариального акта, российское право применяет схожий правовой режим применительно к правовым последствиям, производимым зарубежными нотариальными актами. В методологическим плане данный вопрос также целесообразно разделить на признание действительности частноправового соглашения или односторонней сделки, облечённой в форму иностранного нотариального акта, и исполнение иностранных нотариальных актов в России, т.е. признание за ними исполнительной силы. В российской доктрине это различие выражается в выделении процедур признания и исполнения иностранных судебных решений. «Признание иностранного решения означает, что оно служит подтверждением гражданских прав и обязанностей в такой же степени, что и решение отечественного суда. В ряде случаев достаточно, чтобы решение было только признано (например, о расторжении брака). В других же случаях решение должно быть ещё и исполнено, т.е. подвергнуто специальной процедуре по разрешению исполнения».35

В отношении первого вопроса в российском праве, как и в праве французском, условия действительности соглашения, зафиксированного в нотариальном акте, будут определяться с помощью коллизионного метода. Правоприменительный характер нотариального акта, выраженное в нём властное решение представителя государственной власти никак не сказываются на методе его рецепции в российский правопорядок, поскольку в отличие от других правоприменительных актов, судебных решений он не будет признаваться в порядке, установленном гражданским и арбитражным процессуальными кодексами.

Что касается второго вопроса, то возможность обращения к принудительному исполнению нотариальных актов, в отличие от французского права, не предусматривается в Гражданском и Арбитражном процессуальном кодексах, однако она содержится в ряде международных договоров Российской Федерации. Например, ч. 2 ст. 52 Договора между Российской Федерацией и Польшей о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и уголовным делам приравнивает нотариальные акты, имеющие силу исполнительной надписи по законодательству договаривающейся стороны, на территории которой они совершены, к судебным решениям. Аналогичная норма содержится в договоре о правовой помощи с Италией. Таким образом, это позволяет обращать к исполнению некоторые нотариальные акты, совершённые в Польше или Италии, путём получения экзекватуры этих актов в компетентном суде России. И хотя эта возможность с учётом действующего законодательства и судебной практики является в большей степени теоретической, судам при возможном рассмотрении заявления о признании и исполнении иностранного нотариального акта следует учитывать его двойственную природу, которая сочетает в себе частноправовые и публично-правовые начала, и к вопросу о действительности negotium нотариального акта им следует применять надлежащий, т.е. коллизионный метод.

 

Заключение

 

Несмотря на различное теоретическое понимание правовой природы нотариального акта, на практике и, в частности, при исследовании методов рецепции зарубежных нотариальных актов во французский и российский правопорядок, мы приходим к аналогичным решениям. Это означает, что указанное несовпадение позиций современной французской и российской доктрин относительно существа нотариального акта является не противоречием, но, скорее, различной расстановкой акцентов: в одном случае – в пользу частноправового характера negotium нотариального акта, а в другом – в пользу публично-правового характера самого instrumentum. В этом плане представителям российского нотариального права не следует забывать о точке зрения на данный вопрос русской дореволюционной доктрины. Также следует обратить внимание на медиативную, примирительную миссию латинского нотариуса, его роль надёжного и незаинтересованного советника сторон, беспристрастного выразителя их воли, роль, которая определённым образом затушевывается при рассмотрении нотариуса как субъекта правоприменения.

 

 

1 Настоящая статья подготовлена в рамках исследования автора, посвящённого доказательственной и исполнительной силе нотариальных актов, проведённого на основании стипендии Федеральной нотариальной палаты за 2007–2008 учебный год.

2 Статья 2 Базовых принципов системы латинского нотариата, утверждённых Бюро при Комиссии по международному сотрудничеству МСЛН и Постоянным советом в Гааге 18 января 1986 г. (далее – Базовые принципы системы латинского нотариата), указывает на то, что «функция нотариуса – государственное служение, которое нотариус осуществляет независимым образом, не входя в иерархию государственных служащих или служащих общественных организаций».

3 Motulsky H. Les actes de juridiction gracieuse en droit international prive. – Trav. Com. Fr. Dr. Int. Pr. 1948–1952. – P. 13.

4 Holleaux D., J. Foyer et G. de Geouffre de la Pradelle, Droit international prive. – Paris, Masson, 1987.

5 Pamboukis M. L’acte public etranger en droit international prive. – Paris, L.G.D.J. – 1993.

6 Деление источников субъективных прав во Франции на юридические акты и факты имеет большое значение во всех отраслях права. Эта классификация покоится на роле индивидуальных волеизъявлений в генезисе обязательства. Таким образом, здесь противопоставляются обязательства, которые являются результатом волеизъявлений лица, и обязательства, которые рождаются по воле законодателя, независимо от волеизъявления частного лица. Например, в случае совершения правонарушения оно может быть даже умышленным (умышленное причинение вреда), однако неблагоприятные для правонарушителя последствия не являются для него желаемыми, и, тем не менее, они наступают. Воля лица, которая может в определённых случаях проявляться в юридическом факте, всегда выражается в юридическом акте и всегда определяет его объём и правовые последствия. Следовательно, юридический акт – это акт волеизъявления, специально направленный на порождение правовых последствий определённой природы и объёма. Напротив, юридический факт является событием, которое, будучи совершенным по воле или нет, производит правовые последствия независимо от воли заинтересованных лиц.

7 Mayer P. La distinction entre les regles et decisions et le droit international prive. – Paris, Dalloz, 1973. – № 48 et s.

8 Интересно сравнить это с положениями немецкой юридической науки. В германской доктрине к правосудию относятся только те виды судебной деятельности, в процессе которых принимаются собственные и императивные решения о правах и правоотношениях, имеющие силу нормы материального права.

9 Мейер Д.И. Русское гражданское право. – СПС «Гарант».

10 Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. – СПС «Гарант».

11 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. – СПС «Гарант».

12 Такой подход был обоснован в работе: Юкова М.К. Теоретические проблемы системы гражданского процессуального права. Дисс. доктора юрид. наук. – Свердловск, 1982.

13 Ягр Ж., Пиепу Ж.-Ф. – Указ. соч. – С. 116.

14 Юдельсон К.С. Советский нотариат. – М.: Статут, 2005. – С. 51.

15 Традиционно в механизме правового регулирования выделяются три основных звена: юридические нормы, когда на уровне позитивного права закрепляются в абстрактном виде типизированные возможности и необходимость определённого поведения субъектов; правовые отношения, субъективные права и юридические обязанности, переводящие при наличии конкретных жизненных обстоятельств абстрактные возможности и необходимость в плоскость конкретных, адресных субъективных юридических прав и обязанностей и акты реализации прав и обязанностей, в соответствии с которыми наступает запрограммированный в позитивном праве результат в жизни общества.

16 Комиссаров К.И. Применение норм гражданского процессуального права // Краткая антология уральской процессуальной мысли. – Екатеринбург: Изд. Гуманитарного ун-та, 2004. – С. 290–291.

17 Масленникова Н.И. Акты применения норм гражданского процессуального права // Краткая антология уральской процессуальной мысли. – Екатеринбург: Изд. Гуманитарного ун-та, 2004. – С. 325–329.

18 Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. – М.: Норма, 2001. – С. 320–321.

19 Треушников М.К. Современные проблемы гражданского и нотариального процесса // Нотариальный вестникъ. – 1998. – № 9, Тарбагаева Е.Б. Организация и деятельность нотариата в Российской Федерации. Учебное пособие. – СПб., Изд. дом СПб. ун-та, 2006.  С. 26.

20 Нотариальное право России. Учебник. – М.: Волтерс Клувер, 2003. – С. 61.

21 Там же. – С. 58.

22 Швахтген А. Деятельность нотариуса на благо гражданского общества // Нотариус. – 2002. – № 4.

23 Москаленко И.В. Нотариат: модель юрисдикции. Превентивный правоохранительный механизм реализации гражданского (частного) права. – М.: ФРПК, 2007. – С. 13–15.

24 Тарбагаева Е.Б. Указ. соч. – С. 26–27.

25 Калиниченко Т.Г. Развитие публично-правовых начал в нотариальной деятельности. Нотариат, государственная власть и гражданское общество: современное состояния и перспективы. Материалы Всероссийской научно-практической конференции. 15–16 февраля 2007 г., г. Москва. – М.: ФРПК, 2007. – С. 38.

26 Тарбагаева Е.Б. Указ. соч. – С. 16–17.

27 Там же. – С. 17.

28 Там же. – С. 58–59.

29 Audit B. Droit international prive. 4 ed. – Paris: Economica. – 2006. – Р. 9–10.

30 Calle P. L’acte public en droit international prive. – P. 157.

31 Судья, осуществляющий экзекватуру, не должен, по мнению Доминика Олло, проверять действительность соглашения по следующим причинам. Во-первых, французские аутентичные акты исполняются без предварительного судебного контроля за действительностью юридического акта, который они содержат. Иностранные аутентичные акты должны пользоваться тем же правовым режимом. Во-вторых, заставляя судью по экзекватуре проверять действительность акта, мы нарушали бы действие норм о прямой международной компетенции, поскольку вопрос действительности акта – это материально-правовой вопрос и требует применения норм прямой компетенции.

32 Calle P. Acte notarie etabli а l'etranger (droit international prive) // Juris Classeur Notarial Formulaire, V, Acte notarie. – Fasc. 310.

33 Cass. 1re civ. – 12 janv. – 1994: Rev. crit., DIP 1994. – P. 557. – Note Ch. Pamboukis.

34 Calle P. Fasc. prec.

35 Богуславский М.М. Международное частное право. – М.: Юрист, 2005. – С. 531.

 


Вернуться


© Федеральная нотариальная палата, 2006-2012

Пишите нам:info@notariat.ru Web-редактору: web@notariat.ru

Разработка сайта и дизайн «ИнфоДизайн» © 2006
Rambler's Top100