Официальный сайт небюджетного нотариата Российской Федерации
 Главная
Информбюро
Нотариат
ФНП
Теория и практика
Нотариальный вестник
Гостиная
Избранное
 
Архив

Право граждан на доступ к нотариальной деятельности

27.03.2008

А.Е. Черников, нотариус г. Орла, соискатель юридического факультета Орловской региональной академии государственной службы

 

Нотариат в демократическом государстве обеспечивается механизмом конституционного регулирования общественных отношений, включающим определение субъективных прав и обязанностей субъектов правоотношений. К числу таких прав, на наш взгляд, целесообразно отнести права граждан на доступ к нотариальной деятельности. Данная идея сравнительно редко встречается в современной научной литературе, однако это не ставит под сомнение её научную ценность. Несмотря на отсутствие в Конституции Российской Федерации упоминания о существовании такого права, имеет смысл дальнейшая разработка субъективных прав, вытекающих из конституционных основ нотариата.

Анализ данной проблемы необходимо начать с выяснения вопроса о реализации конституционных положений, связанных со свободой предпринимательской и иной экономической деятельности (ст. 34 Конституции РФ), правом на труд (ст. 37 Конституции РФ) и правом на участие в управлении делами государства (ст. 32 Конституции РФ). Указанные конституционные нормы, находясь в системной взаимосвязи, дают правовую основу для формулировки такой конструкции, как «право граждан на доступ к замещению нотариальных должностей» или «право граждан на доступ к нотариальной деятельности».

Предложенная нами правовая конструкция, однако, не означает «либерализации доступа к занятию нотариальной деятельностью», которая получила весьма негативную и во многом справедливую оценку в научной литературе.1 Н.И. Матузов в своей монографии «Актуальные проблемы теории права» совершенно справедливо указывает, что субстанцией субъективного права «является юридически обеспеченная возможность». Содержание этой возможности включает в себя: «1) возможность положительного поведения самого управомоченного, то есть право на собственные действия; 2) возможность требовать соответствующего поведения от правообязанного лица, то есть право на чужие действия; 3) возможность прибегнуть к мерам государственного принуждения в случае неисполнения противостоящей стороной своей обязанности (притязание); 4) возможность пользоваться на основе данного права определённым социальным благом».2 Иными словами, право на доступ к нотариальной деятельности может быть обеспечено и в условиях сравнительно жёсткой государственной политики в отношении лимитации числа нотариальных должностей.

Как и всякое субъективное право конституционно-правового содержания, право граждан на доступ к нотариальной деятельности основывается на принципе равноправия (ст. 19 Конституции РФ), оно может быть ограничено только федеральным законом и лишь в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ). Кроме того, следует учитывать, что права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием (ст. 18 Конституции РФ).

Исходя из названных конституционных положений, федеральный законодатель несёт публично-правовую обязанность ясным, однозначным и недвусмысленным образом перечислить основания, по которым гражданину должно быть отказано в реализации его права на доступ к замещению нотариальных должностей.3 В современной конституционно-правовой науке убедительно доказано, что подобные действия законодательной власти должны толковаться не как противоправное нарушение конституционных прав и свобод человека и гражданина, а в качестве правомерного изъятия из общего правила, установленного Основным законом государства.4

В соответствии со ст. 2 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате (далее – Основ), на должность нотариуса в Российской Федерации назначается гражданин Российской Федерации, имеющий высшее юридическое образование, прошедший стажировку сроком не менее одного года в государственной нотариальной конторе или у нотариуса, занимающегося частной практикой, сдавший квалификационный экзамен, имеющий лицензию на право нотариальной деятельности. Иными словами, при ограничении права граждан на доступ к нотариальной деятельности законодатель, руководствуясь положениями ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, применил цензы гражданства, образования и профессионального стажа, а также обусловил реализацию данного субъективного права сдачей квалификационного экзамена и получением лицензии. Рассмотрим данные правоограничения более подробно.

Доступ к нотариальной деятельности лишь граждан Российской Федерации, очевидно, исключает возможность претендовать на подобные должности иностранным гражданам и лицам без гражданства (апатридам). Конституция РФ (ч. 3 ст. 62) закрепляет, что иностранные граждане и лица без гражданства, по общему правилу, пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации. Однако федеральным законом и международным договором могут быть предусмотрены исключения из этого общего правила. В силу того, что Основы имеют силу закона федерального уровня, с формальной точки зрения нарушений Конституции РФ здесь усматриваться не должно (хотя, строго говоря, Основы законодательства федеральным законом не являются).

По справедливому утверждению С.А. Авакьяна, подход, при котором иностранцы и апатриды имеют такой же статус, как и свои граждане, за определёнными изъятиями, должен именоваться национальным режимом. Кроме того, Российская Федерация использует по отношению к иностранным гражданам режим наибольшего благоприятствования. Его смысл состоит в том, что «государство предоставляет гражданам данного государства такие же возможности, какие оно гарантирует гражданам третьего государства. Однако используется и такое толкование режима наибольшего благоприятствования, при котором государства договариваются, что их граждане на территории договаривающихся государств будут иметь несколько большие возможности, чем граждане третьих стран, хотя ряд авторов предпочитает это именовать принципом взаимности».5

Следует заметить, что право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной, не запрещённой законом, экономической деятельности (ст. 34 Конституции РФ), а равно право на труд (ст. 37 Конституции РФ) обычно, в силу принципа национального режима иностранцев и лиц без гражданства, предоставляется не только гражданам Российской Федерации. Вместе с тем, когда речь идёт о реализации ст. 32 Конституции РФ о праве граждан на участие в управлении делами государства, в большинстве случаев законодатель исключает занятие публичных должностей иностранцами и апатридами. Поэтому использование ценза гражданства применительно к нотариальной деятельности обусловлено в основном публичной функцией нотариусов, совершением ими действий от имени Российской Федерации.

Однако при этом нельзя не оговориться, что сравнительно сложный порядок приобретения российского гражданства по действующему законодательству6 исключает возможности замещения нотариальных должностей многими весьма квалифицированными юристами, которые в силу ряда обстоятельств проживают на территориях стран бывшего СССР и не получили российского гражданства в упрощённом порядке. Во всяком случае ценз гражданства не может обосновываться имеющимся дефицитом нотариальных должностей в Российской Федерации и экономическими преференциями для российских граждан. Ключевое значение здесь имеют публичность нотариальных действий и делегирование именно государством, а не хозяйствующими субъектами части своих функций частному нотариату.

Требование к нотариусу о наличии высшего юридического образования является очевидным, поскольку знание основ юриспруденции в рамках государственных образовательных стандартов и программы высшего профессионального образования в соответствующих учебных заведениях представляет собой тот минимум, который необходим для осуществления нотариальной деятельности. В настоящее время подавляющее большинство высших учебных заведений, которые имеют лицензию на право ведения образовательной деятельности и государственную аккредитацию, осуществляют подготовку юристов в рамках программы специалиста. Однако в ближайшей перспективе ожидается переход системы отечественного высшего образования на двухуровневую модель, обусловленную стандартами Болонского процесса и тенденциями интенсивной интеграции образования в Европе.7 В силу взаимопроникновения и взаимовлияния культур наблюдается значительное сходство культурных ценностей8, в том числе и в сфере юридического образования. Уровень подготовки бакалавра, очевидно, будет ниже по сравнению с квалификацией специалиста; магистратура, напротив, предполагает углублённую подготовку студентов и слушателей по особой программе и под научным руководством профессорского состава кафедр.

Учитывая особые профессиональные требования к нотариальной деятельности, на наш взгляд, в законодательстве следует закрепить, что правом осуществления нотариальной деятельности обладают лишь лица, имеющие высшее юридическое образование по программам специалиста или магистра. Что касается бакалавров, то они должны обладать правом работы исключительно в качестве стажёров в нотариальных конторах. Это в полной мере будет отвечать и общему смыслу двухуровневого высшего образования: сначала студент получает общую юридическую подготовку, затем стажируется в нотариальной конторе, после получения первичного опыта нотариальной работы снова проходит обучение в высшем учебном заведении, но лишь в рамках изучения тех юридических дисциплин, которые непосредственно необходимы нотариусу в его деятельности (конституционное, гражданское, административное право, законодательство о нотариате). Обучение будущего нотариуса при таком подходе будет завершаться написанием и защитой магистерской диссертации, причём тема подобного диссертационного исследования должна быть непосредственно связана с проблемами функционирования нотариата и выполнена под научным руководством доктора или кандидата юридических наук, имеющих научные работы соответствующего профиля.

Образовательный ценз в отношении нотариуса органически взаимосвязан с проблемой квалификационного экзамена. В перспективе для лиц, которые имеют степень бакалавра юриспруденции, кандидата или доктора юридических наук и защитивших свои диссертации по проблемам нотариата в законодательстве, необходимо будет установить освобождение от квалификационного экзамена. Однако в современных условиях его наличие особенно важно для обеспечения высокого профессионального ценза для лиц, претендующих на приобретение статуса нотариуса. При этом законодатель несёт конституционную обязанность по урегулированию порядка проведения квалификационного экзамена таким образом, чтобы создать гарантии беспристрастной и объективной оценки знаний соискателей на равных основаниях.

Согласно ст. 4 Основ квалификационная комиссия принимает экзамен у лиц, прошедших стажировку и желающих заниматься нотариальной деятельностью. Квалификационная комиссия образуется при органах юстиции республик в составе Российской Федерации, автономной области, автономных округов, краёв, областей, городов Москвы и Санкт-Петербурга с участием представителей нотариальной палаты. Представители Министерства юстиции Российской Федерации и федерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции по контролю в сфере нотариата, имеют возможность принимать участие в работе любой квалификационной комиссии. Решение квалификационной комиссии может быть обжаловано в месячный срок со дня вручения его копии заинтересованному лицу в апелляционную комиссию.

Апелляционная комиссия образуется при Ми-нистерстве юстиции РФ совместно с Федеральной нотариальной палатой на паритетных началах. Апелляционная комиссия при рассмотрении жалоб истребует от квалификационной комиссии все необходимые материалы. Решение апелляционной комиссии может быть обжаловано в суд в месячный срок со дня его вынесения. Лица, не выдержавшие квалификационный экзамен, допускаются к повторной его сдаче не ранее чем через год после принятия решения квалификационной комиссией. Законодательством республик в составе Российской Федерации могут устанавливаться иные сроки повторной сдачи квалификационного экзамена.

Нетрудно заметить, что приведённые нормы федерального законодательства создают недостаточные гарантии беспристрастности и объективности в оценке знаний претендентов на нотариальные должности. Кроме того, в законе имеется отсылочная норма к положениям о квалификационной и апелляционной комиссиях, которые утверждаются Министерством юстиции РФ совместно с Федеральной нотариальной палатой. В результате важнейшие конституционные правоотношения, непосредственно связанные с реализацией основополагающих прав и свобод граждан, регулируются по усмотрению федерального органа исполнительной власти специальной компетенции, минуя волю федерального парламента.

Сравнительный анализ Основ и Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» показывает, что законодательство об адвокатуре создаёт более основательные гарантии беспристрастности и объективности при проверке знаний в рамках квалификационного экзамена для соискателей адвокатского статуса. Во-первых, квалификационные комиссии создаются при адвокатских палатах субъектов Федерации без участия Министерства юстиции. Во-вторых, положение о порядке сдачи квалификационного экзамена и оценке знаний претендентов, а также перечень вопросов, предлагаемых претендентам, разрабатываются и утверждаются советом Федеральной палаты адвокатов самостоятельно. В-третьих, квалификационная комиссия формируется сроком на два года с заранее определённым количеством членов комиссии по следующим нормам представительства: от адвокатской палаты – семь адвокатов, включая президента адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, при этом адвокат – член комиссии должен иметь стаж адвокатской деятельности не менее пяти лет; от территориального органа юстиции – два представителя; от законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта Российской Федерации – два представителя, при этом представители не могут быть депутатами, государственными или муниципальными служащими (порядок избрания указанных представителей и требования, предъявляемые к ним, определяются законами субъектов Российской Федерации); от верховного суда республики, краевого, областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области и суда автономного округа – один судья; от арбитражного суда субъекта Российской Федерации – один судья. Председателем квалификационной комиссии является президент адвокатской палаты по должности.

Этот опыт во многом может использоваться в процессе дальнейшего совершенствования законодательства о нотариате. Однако и положения Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» не свободны от ряда недостатков, а многие из них в силу специфики нотариальной деятельности оказываются неприменимыми для правового регулирования данной группы общественных отношений.

Прежде всего в составе квалификационных комиссий должно быть обеспечено широкое представительство профессорского состава высших учебных заведений, которые осуществляют подготовку по специальности «юриспруденция». Для обеспечения такого представительства в законодательстве об адвокатуре и нотариате достаточно ввести норму следующего содержания: «В составе квалификационной комиссии не менее половины членов должны иметь учёную степень доктора или кандидата юридических наук».

С другой стороны, в составе квалификационных комиссий необходимо членство практикующих юристов соответствующего профиля. Так, нотариальная палата субъекта Федерации могла бы своим решением вводить в состав квалификационной комиссии нотариусов – членов палаты, которые имеют признанную высокую квалификацию в области нотариальной деятельности и стаж работы по нотариальной профессии, например, не менее 10 лет. Представительство в квалификационных комиссиях от органов юстиции и органов законодательной власти субъектов Федерации представляется излишним, поскольку оно не основано на целях функционирования таких комиссий.

Принятие подобных законодательных мер способствовало бы действительной квалификации нотариусов в качестве своеобразной юридической элиты. При этом нельзя согласиться с мнением М.О. Мдивани, что элитарно-профессиональному статусу нотариального сообщества в основном способствуют такие факторы, как «трудность получения лицензии, жёсткий контроль за деятельностью нотариусов» и «лимитированное число рабочих мест».9 С нашей точки зрения, наиболее существенным обстоятельством здесь является именно качественная и высокая профессиональная подготовка нотариального корпуса.

Современная система нотариального самоуправления в России построена таким образом, что квалификационный экзамен нотариус сдаёт один раз. Несмотря на изменяющееся законодательство, нотариусы юридически не обязаны повышать свою квалификацию, повторная сдача экзаменов в течение нотариальной деятельности исключается. Это приводит к дифференциации профессиональных качеств в действующей нотариальной среде: одни нотариусы самостоятельно повышают свою квалификацию, другие предпочитают этого не делать. По названным причинам, на наш взгляд, следует законодательно установить обязанность нотариуса подтверждать свою квалификацию и держать экзамен перед квалификационной комиссией (например, через каждые пять лет).

Но указанная мера будет эффективной лишь при условии, если законодатель пересмотрит порядок формирования квалификационных комиссий и обеспечит в данном вопросе значительную свободу усмотрения нотариального сообщества. При этом экзаменующемуся должны быть заранее известны вопросы для собеседования или материалы заданий для письменной работы (тестирования). Экзаменующийся должен иметь возможность заблаговременно, до начала квалификационного экзамена, оспорить задания, которые сформулированы, по его мнению, не корректно или допускают многозначные ответы вследствие имеющихся противоречий в законодательстве и правоприменительной практике. Нотариусы с большим стажем нотариальной деятельности (например, свыше 15 лет) от подобных квалификационных экзаменов должны освобождаться.

В заключение следует заметить, что право гражданина заниматься нотариальной деятельностью ограничено ещё рядом обстоятельств, которые не всегда получают надлежащую регламентацию в законодательстве о нотариате, что не в полной мере соответствует смыслу ч. 3 ст. 55 Конституции РФ. Это следующие обстоятельства:

1) связанные с гражданской правосубъектностью нотариуса как физического лица (лицо не должно быть ограничено в дееспособности, не должно быть признано недееспособным, безвестно отсутствующим или умершим по решению суда);

2) обусловленные осуждением нотариуса как физического лица за преступления (наличие неснятой или непогашенной судимости за умышленные преступления);

3) связанные с лицензионными требованиями и условиями (в этой части именно государство, а не профессиональное нотариальное сообщество, обладает контрольными правами в отношении нотариата);

4) обусловленные ограниченностью должностей нотариусов в нотариальных округах (законодатель обязан обеспечить равные возможности для соискателей должностей нотариусов участвовать в публичном конкурсе на замещение соответствующей должности).

 

 

 

1 Ярков В.В., Медведев И.Г., Треушников С.С. О регулировании численности нотариусов (сравнительно-правовой анализ) // Нотариальный вестникъ. – 2006. – № 4. – С. 30.

2 Матузов Н.И. Актуальные проблемы теории права. – Саратов: СГАП, 2003. – С. 84.

3 Колесников О.П. Пределы субъективных гражданских прав // Журнал российского права. – 2007. – № 12. – С. 37.

4 Астафичев П.А. Народное представительство в современной России: проблемы теории и правового регулирования: Дисс. докт. юрид. наук. – М., 2006. – С. 131.

5 Авакьян С.А. Россия: гражданство, иностранцы, внешняя миграция. – СПб.: Юридический центр «Пресс», 2003. – С. 146.

6 Федеральный закон «О гражданстве Российской Федерации» от 31 мая 2002 г. // СЗ РФ. – 2002. – № 22. – Ст. 2031; 2003. – № 46 (Ч. 2). – Ст. 4447; 2004. – № 45. – Ст. 4377.

7 Смирнова М.В. Становление конституционного права на образование в негосударственных общеобразовательных учреждениях России // Конституционное и муниципальное право. – 2006. – № 11. – С. 25.

8 Зорькин В.Д. Конституционные основы развития цивилизации в современном глобальном мире // Журнал российского права.  – 2007.  – № 4. – С. 5.

9 Мдивани М.О. Являются ли нотариусы юридической элитой? // Нотариальный вестникъ. – 2006. – № 5. – С. 15.

 


Вернуться


© Федеральная нотариальная палата, 2006-2012

Пишите нам:info@notariat.ru Web-редактору: web@notariat.ru

Разработка сайта и дизайн «ИнфоДизайн» © 2006
Rambler's Top100