Официальный сайт небюджетного нотариата Российской Федерации
 Главная
Информбюро
Нотариат
ФНП
Теория и практика
Нотариальный вестник
Гостиная
Избранное
 
Архив

Нотариат России в современных условиях: проблемы правового регулирования

22.01.2008

А.Е. Черников,

нотариус г. Орла, соискатель юридического факультета Орловской региональной академии государственной службы

 

Нотариат как объект научного исследования представляет собой важнейший феномен, требующий к себе пристального внимания юридической науки. Это обусловлено такими обстоятельствами, как необходимость выяснения понятия и правовой природы нотариата, его места в системе правовых институтов и отраслей права, основополагающих функций, соотношения с институтами власти и гражданского общества.

В дореволюционной отечественной юриспруденции «русский нотариальный институт» квалифицировался как «орган публичной деятельности», управомоченный «придавать публичное значение совершаемым им актам»1. Подобные выводы А.М. Фемелиди были обусловлены реформой отечественного нотариата в 1866 г., в результате которой движение русской нотариальной системы наметилось в пользу европейской модели, однако окончательного оформления данная система не получила вплоть до революционных событий начала XX века.

Юридическая литература советского периода отечественной истории изобилует сентенциями о противопоставлении социалистической и буржуазной нотариальных систем. Природа советского нотариата как государственного органа позиционировалась в качестве альтернативы нотариату капиталистических стран, в которых «нотариат имеет двойственную природу, нотариус выполняет свои функции в качестве должностного лица, но взимает вознаграждение от клиентов, идущее в пользу нотариуса»2. Из этого выводилось место государственного нотариата в системе советских органов3, причём нотариат понимался как система органов, совершающих нотариальные действия4, а государственными органами считались соответствующие нотариальные конторы5. Указанные подходы фиксировались и последовательно развивались в нормативных правовых актах – в Положении о государственном нотариате РСФСР от 4 октября 1922 г., в Законе СССР «О государственном нотариате» от 19 июля 1973 г. и ряде других нормативных документов.

В постсоветский период отечественной истории нотариат вступил в новую фазу своего развития, которую в целом можно охарактеризовать не только как рецепцию дореволюционных подходов к построению нотариата, но и в качестве средства реализации текущих потребностей об-щества и определённой интеграции в общеев-ропейское правовое пространство. Об этом неоспоримо свидетельствует факт того, что в 1995 г. российский нотариат в лице Федеральной нотариальной палаты был принят в члены «одной из крупнейших и почитаемых среди международных негосударственных организаций» – Международный союз латинского нотариата, в состав которого входят 66 национальных нотариальных организаций Европы, Азии, Америки, Африки и который имеет свои официальные представительства в ООН, Совете Европы, Европейском союзе и многих других международных, межправительственных и неправительственных организациях6. При подобных обстоятельствах перед современной юридической наукой ставится задача по выявлению понятия и сущности нотариата с учётом различных факторов, включая как отечественные традиции, так и необходимость учёта современных потребностей общества в нотариальной деятельности, общемировых тенденций правового регулирования нотариальных правоотношений.

Понятие нотариата является весьма неоднозначным. По мнению Ю.Н. Власова и В.В. Калинина, под нотариатом следует понимать, во-первых, правовой институт, во-вторых, «систему государственных органов и должностных лиц, на которых возложена обязанность по совершению нотариальных действий от имени Российской Федерации»7. В отличие от указанных авторов, Е.Э. Денисова усматривает три значения анализируемого термина: будучи солидарной с пониманием нотариата как системы органов и должностных лиц, она считает нотариат не правовым институтом, а отраслью законодательства. Кроме того, Е.Э. Денисова вводит третье значение термина как учебного курса или дисциплины8.

Понимание нотариата как правового института сопряжено с выявлением предмета регулятивного воздействия законодателя на общественные отношения, а также методов, целей, задач и функций подобной регламентации. В этой связи представляется неполной трактовка нотариата как правового института, призванного «обеспечить стабильность гражданского оборота, а также защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц посредством совершения нотариальных действий»9.

Некоторые авторы трактуют институциональное содержание понятия нотариата не в узком юридическом смысле, а в более широком социально-правовом измерении10. Однако данный подход, по существу, соединяет понимание нотариата как правового института и как взаимосвязанной системы нотариусов и их объединений, что препятствует, на наш взгляд, выявлению подлинной сущности нотариата как социально-юридического феномена.

Трактовка нотариата в качестве системы нотариальных органов сравнительно полно раскрывается в трудах О.В. Романовской и Г.Б. Романовского, которые квалифицируют эти органы в качестве административных, но с особым статусом, поскольку нотариат «не выполняет управленческие функции, а решает социальные задачи»11. При этом, как справедливо указывает И.В. Москаленко, нельзя отождествлять нотариат как органы, осуществляющие нотариальную деятельность, с самой нотариальной деятельностью12.

Однако понимание нотариата в качестве системы государственных органов и должностных лиц представляется неоднозначным ввиду двойственной природы нотариальной деятельности. Нотариус – одновременно представитель гражданского общества и носитель публично-правовых полномочий13. Уникальность института нотариата «заключается в том, что он обладает дуалистической природой, функционируя на границе частной и публичной сфер»14. В этой связи нельзя однозначно охарактеризовать статус нотариусов и нотариата в целом в качестве элементов публично-властного механизма (из чего следует статус государственного органа или государственного должностного лица) либо струк-турных единиц гражданского общества (которыеотделены от публичной власти и не могут квалифицироваться в качестве государственных органов или соответствующих должностных лиц).

Примечательно, что каждая из названных сторон (публичная и частная) в деятельности нотариусов сравнительно полно исследуется в юридической науке, причём редко какие авторы ставят под сомнение, с одной точки зрения, реализацию нотариатом «публичной власти государства»15, с другой – его неразрывную связь с гражданским обществом. Тем не менее именно на пути соединения этих конкурирующих начал возникают сложности в определении понятия и сущности нотариата современной России.

Наиболее ярким примером неоднозначности такого соединения выглядит следующая дефиниция, предложенная Н.И. Комаровым: «Нотариат входит в систему правоохранительных органов государства, но в то же время является правовым органом гражданского общества, который нередко характеризуется как орган превентивного, досудебного правосудия»16. На наш взгляд, нотариат не в полной мере отвечает признакам государственных органов и тем более не может квалифицироваться в качестве «правового органа гражданского общества» ввиду юридической неопределённости последнего термина. При определённых условиях (например, в советский период истории) нотариат можно было квалифицировать в качестве системы государственных органов. Понятие же «орган гражданского общества», а тем более «правового органа гражданского общества» представляется весьма неудачным.

Примечательно, что Основы законодательства Российской Федерации о нотариате17 вообще избегают упоминания о публично-правовом или частноправовом статусе нотариата, поэтому большое значение здесь приобретает пра-воприменительная практика.

Конституционный Суд Российской Федерации, рассматривая дело о проверке конституционности отдельных положений ст. 1 и 5 Федерального закона «О тарифах страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и в фонды обязательного медицинского страхования на 1997 год», установил, что занимающиеся частной практикой нотариусы, как и адвокаты, и государственные нотариусы, «выполняют возложенные на них государством публичные функции, включая большой объём бесплатных нотариальных действий»18.

Развивая эту правовую позицию, Конституционный Суд Российской Федерации в дальнейшем указал, что нотариат в Российской Федерации «служит целям защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц», обеспечивая совершение нотариусами, работающими в государственных конторах или занимающи-мися частной практикой, предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени Российской Федерации, что «гарантирует доказательственную силу и публичное признание нотариально оформленных документов». Поэтому «осуществление нотариальных функций от имени государства» предопределяет «публично-правовой статус нотариусов» и обусловливает необходимость «организации государством эффективного контроля за их деятельностью»19.

Однако наиболее полно публично-правовой статус нотариата был охарактеризован высшим судебным органом конституционного контроля при рассмотрении дела о проверке конституционности отдельных положений ст. 1, 2, 4 и 6 Федерального закона от 4 января 1999 г. «О тарифах страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и в фонды обязательного медицинского страхования на 1999 год» и ст. 1 Федерального закона от 30 марта 1999 г. «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О тарифах страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и в фонды обязательного медицинского страхования на 1998 год"». Конституционный Суд указал, что «деятельность занимающихся частной практикой нотариусов, которые на профессиональной основе обеспечивают защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц, является особой юридической деятельностью; она осуществляется от имени государства, что гарантирует доказательственную силу и публичное признание нотариально оформленных документов и предопределяет специальный публично-правовой статус нотариусов»20.

Нетрудно заметить, что Конституционный Суд Российской Федерации при обосновании своих правовых позиций особенно подчеркивает публично-правовую сторону в нотариальной деятельности, тем не менее она не настолько существенна, как может показаться на первый взгляд. Примечательна в этой связи точка зрения зарубежного исследователя Э. Декера: «Обычно говорят, что государство делегировало нотариусу часть своей власти. Но это было бы заблуждением – нотариус не более, чем хранитель государственной власти»21. Стремлению зафиксировать преимущественно публично-правовой статус нотариусов и нотариата можно противопоставить тезис о независимости нотариата как от государства, так и от клиентов22. Но в то же время не следует преувеличивать и частные начала в нотариальной деятельности. То, что нотариус частный, не означает, что «он работает исключительно на себя и собственную выгоду»23.

При определении юридической природы нотариата полезную роль играет функциональный анализ. Публичными функциями нотариата являются, прежде всего, охрана права24 и осуществление предварительного правосудия25, которые в целом можно назвать в качестве правоохранительно-юрисдикционной функции26. Заслуживает внимания классификация публичных функций нотариата, предложенная Е.Э. Денисовой: автор выделяет социальные (предупредительно-профилактическая, правореализационная, правоохранительная, фискальная) и содержательные (правоустановительная, удостоверительная, охранительная, юрисдикционная) функции нотариата27. Однако подобная классификация не является безупречной вследствие близости социальных и содержательных функций, а также их определённого переплетения в процессе непосредственной нотариальной деятельности.

К частной сфере необходимо отнести такие функции нотариата, как юридическое обслуживание граждан и организаций28, разъяснение им возможностей использования правовых норм в тех или иных интересах, предотвращение разногласий между субъектами потенциального правового спора29. В рамках активной модели нотариата не следует ограничиваться возложением на нотариусов только удостоверительных функций, сегодня всё более актуальной становится задача по «комплексному оказанию юридической помощи всем заинтересованным участникам гражданского оборота»30. Латинский нотариат по сравнению с государственным нотариатом в значительной степени основывается на общественном доверии31. Достижение же такого доверия невозможно, если нотариус будет целиком сосредоточен на осуществлении публичных функций.

Функциональный анализ конституционно-правовой природы нотариата позволяет перейти к изучению проблемы его статуса. Представление нотариата как системы государственных органов и государственных должностных лиц, с одной стороны, может объясняться количественным преобладанием публично-правовых функций, однако частные функции в результате могут оказаться упущенными. Кроме того, частнопрактикующий характер деятельности большинства нотариусов свидетельствует, скорее, о передаче государством отдельных его функций структурным единицам гражданского общества, нежели о государственном статусе латинского нотариата как такового.

В конституционном праве сложились неоднозначные подходы к пониманию сущности государственных органов и государственных должностных лиц. По мнению С.А. Авакьяна, орган государства – это коллектив граждан или один гражданин, которые уполномочены государством на осуществление его функций. При этом орган государства наделяется государственно-властными полномочиями, образуется и действует в установленном порядке, занимает своё место в единой системе государственных органов32. При таком определении нотариальные конторы могут быть отнесены к категории государственных органов в том смысле, что они осуществляют государственные функции и наделяются государственно-властными полномочиями. Тем не менее не совсем ясно, только ли государственные функции может осуществлять орган государства, или допускается осуществление им явно негосударственных функций; вправе ли государственный орган оказывать публичные услуги за непосредственно вносимую плату, минуя бюджетную систему?

Немаловажное значение имеет также вопрос о месте нотариальных органов в системе органов государства с учётом нормативного содержания ст. 10 Конституции Российской Федерации, согласно которой государственная власть в Российской Федерации осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную (поскольку нотариальные конторы явно не относятся ни к одной из «классических» ветвей власти).

По этой причине С.А. Авакьян совершенно точно указывает, что нотариат – это «специально учреждённые государственные органы, некоторые государственные служащие и занимающиеся частной практикой граждане-профессионалы», уполномоченные совершать нотариальные действия33. При такой правовой конструкции частнопрактикующие нотариусы явно выпадают из категории государственных должностных лиц, а частные нотариальные конторы – из категории государственных органов, несмотря на то, что они выполняют отдельные публичные функции от имени государства.

Но эта точка зрения разделяется не всеми авторами. Для многих научных работ характерно отнесение всех нотариусов и нотариальных контор к категориям государственных должностных лиц и государственных органов без надлежащей дифференциации и вне зависимости оттого, является ли нотариус частнопрактикующим или нет34. Однако подобные подходы заслуживают критического осмысления, поскольку носителями публичных полномочий могут быть не только общественные служащие, но и «свободные профессионалы»35. Для латинской системы нотариата характерны не только осуществление нотариусом публичной функции, полученной от государства как частицы его власти, но и организация работы нотариуса в качестве лица свободной профессии36. В этом смысле трактовка статуса частнопрактикующего нотариуса как государственного должностного лица явно противоречит его подлинной конституционно-правовой природе, поскольку частнопрактикующий нотариус самостоятельно планирует и организует свою деятельность, несёт бремя расходов на содержание нотариальной конторы, штата сотрудников и нотариального архива37. Что касается государственного контроля за деятельностью частнопрактикующих нотариусов, то этот контроль должен пониматься не как внутренний, административный контроль, а преимущественно как внешний государственный контроль за функционированием частной подсистемы нотариата.

На основании изложенного можно сделать вывод о том, что в институциональном смысле нотариат представляет собой систему государственных и частнопрактикующих нотариусов, а также их объединений, осуществляющих от имени государства правоохранительно-юрисдикционные функции в сочетании с оказанием частной юридической помощи гражданам и организациям. В более узком юридическом смысле нотариат – это система правовых норм, регулирующих общественные отношения в области формирования и функционирования нотариата как социально-правового института.

 

 

1 Фемелиди А.М. Русский нотариат. История нотариата и действующее нотариальное положение 14 апре-ля 1899 г.: Пособие по изучению русского нотариального права. – СПб., Я.А. Конторович. – 1902. – С. 60.

2 Юдельсон К.С. Советский нотариат. – М.: Гос. изд. юрид. литер., 1969. – С. 22.

3 Там же. – С. 25.

4 Нотариат в СССР / Под ред. М.Г. Авдюкова. – М.: Изд. МГУ, 1974. – С. 3.

5 Там же. – С. 10.

6 Дударев А.В. Нотариат: аспекты международного и национального права. Дис. канд. юрид. наук. – М., 2000. – С. 4.

7 Власов Ю.Н., Калинин В.В. Нотариат. – М.: Юрайт Издат, 2002. – С. 12.

8 Денисова Е.Э. Нотариат в Российской Федерации. – М.: ТК Велби, Проспект, 2003. – С. 5.

9 Российская юридическая энциклопедия / Под ред. А.Я. Сухарева. – М., 1999. – С. 607.

10 См., например: Кашурин И.Н. Нотариат в правовой системе Российской Федерации. Дис. канд. юрид. наук. – М., 2005. – С. 3.

11 Романовская О.В., Романовский Г.Б. Нотариат в Российской Федерации: Проблемы развития. – СПб.: Юридический центр «Пресс», 2004. – С. 13, 23–24.

12 Москаленко И.В. Нотариат: модель юрисдикции (превентивное правоохранительное обслуживание). – М.: Информационно-внедренческий центр «Маркетинг», 2005. – С. 88.

13 Клячин Е.Н. Конституционная гарантия каждого на получение квалифицированной юридической помощи невозможна без более полного использования потенциала нотариата // Нотариат, государственная власть и гражданское общество: современное состояние и перспективы. – М.: ФРПК, 2007. – С. 14.

14 Кашурин И.Н. Указ. соч. – С. 8.

15 Патращук Ж.В. Защита конституционных прав человека и гражданина нотариатом Российской Федерации. – М.: Манускрипт, 2004. – С. 52.

16 Комаров Н.И. Нотариат в Российской империи во второй половине XIX – начале XX века (Историко-правовое исследование): Дис. канд. юрид. наук. – М., 2004. – С. 3.

17 Основы законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 года с послед. изм. // ВВС РФ. – 1993. – № 10. – Ст. 357; СЗ РФ. – 2003. – № 50. – Ст. 4855; 2004. – № 27. – Ст. 2711; № 35. – Ст. 3607. – № 45. – Ст. 4377; 2005. – № 27. – Ст. 2717; 2006. – № 27. – Ст. 2881; 2007. – № 27. – Ст. 3213; № 41. – Ст. 4845.

18 Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 24 февраля 1998 г. по делу о проверке конституционности отдельных положений ст. 1 и 5 Федерального закона «О тарифах страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и в фонды обязательного медицинского страхования на 1997 год» в связи с жалобами ряда граждан и запросами судов // СЗ РФ. – 1998. – № 10. – Ст. 1242.

19 Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 19 мая 1998 г. по делу о проверке конституционности отдельных положений ст. 2, 12, 17, 24 и 34 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате // СЗ РФ. – 1998. – № 22. – Ст. 2491.

20 Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 23 декабря 1999 г. по делу о проверке конституционности отдельных положений ст. 1, 2, 4 и 6 Федерального закона от 4 января 1999 г. «О тарифах страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и в фонды обязательного медицинского страхования на 1999 год» и ст. 1 Федерального закона от 30 марта 1999 г. «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О тарифах страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и в фонды обязательного медицинского страхования на 1998 год» в связи с жалобами граждан, общественных организаций инвалидов и запросами судов"» – СЗ РФ. – 2000. – № 3. – Ст. 353.

21 Декер Э. Профессия нотариуса, её этика и её структуры. – Амстердам: Фонд содействия развития нотариальной науки, 2000. –  С. 14.

22 Современный нотариат – структура и задачи. – Кёльн: Дойче Нотарцайт-шрифт, 1993. – С. 373.

23 Тихенко А.И. С трудом, но российские нотариусы пробиваются к европейским стандартам // Нотариальный вестникъ. – 1997. – № 3. – С. 6–7.

24 Егорова О.А. У суда и нотариата много общего// Нотариальный вестникъ. – 1998. – № 7–8. – С. 19–23.

25 Стешенко Л.А., Шамба Т.М. Нотариат в Российской Федерации. – М.: Норма, 2001. – С. 3.

26 Комментарий к Основам законодательства Российской Федерации о нотариате / Под ред. М.К. Треушни-кова. – М.: Юриспруденция, 2002. – С. 7.

27 Денисова Е.Э. Нотариат в Российской Федерации. – М.: ТК Велби, Проспект, 2003. – С. 6–9.

28 Табагаева Е.Б. Нотариат в Российской Федерации. – СПб., 2001. – С. 9–10. Козуб Т.Р. Взаимодействие органов государственной власти и нотариата в Российской Федерации: Дис. канд. юрид. наук. – М., 1996. – С. 39.

29 Латинский нотариат заговорил по-русски (памяти Анатолия Тихенко) // Российская юстиция. – 2001. – № 11. – С. 79.

30 Ярков В.В. От бюрократического к активному нотариату (актуальные проблемы нотариального права) // Нотариат, государственная власть и гражданское общество: современное состояние и перспективы. – М.: ФРПК, 2007. – С. 110.

31 Йемма А. Нотариат в условиях рыночной экономики // Советская юстиция. – 1992. – № 17–18. – С. 21.

32 Конституционное право. Энциклопедический словарь / Отв. ред. С.А. Авакьян. – М.: Норма, 2001. – С. 402.

33 Указ. ист. С. 386.

34 Галузо В.Н., Ишеков К.А., Черкасов К.В., Горшенева И.А. Правоохранительные органы. – М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2004. – С. 159–166.

35 Ансельман Л. Принципы нотариального искусства // Развитие небюджетного нотариата в России: квалифицированная юридическая помощь, защита прав граждан и юридических лиц. – М., 2000. – С. 23–28.

36 Пиепу Ж.-Ф., Ягр Ж. Профессиональное нотариальное право / Пер. с франц. – М.: Юристъ, 2001. – С. 19–25.

37 Нотариальное право России / Под ред. В.В. Яркова. – М.: Волтерс Клувер, 2003. – С. 75.


Вернуться


© Федеральная нотариальная палата, 2006-2012

Пишите нам:info@notariat.ru Web-редактору: web@notariat.ru

Разработка сайта и дизайн «ИнфоДизайн» © 2006
Rambler's Top100