Официальный сайт небюджетного нотариата Российской Федерации
 Главная
Информбюро
Нотариат
ФНП
Теория и практика
Нотариальный вестник
Гостиная
Избранное
 
Архив

О «Нотариальном феномене»

19.12.2007

В.В. Ралько, студент юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова

 

В 2006 году увидела свет книга Н.Ф. Шарафетдинова «Нотариальный феномен в позитивистском, либертарном и юснатуралистическом типах правопонимания. От феноменологической теории к эссенциальной метатеории», в которой автор поставил целью исследовать современное состояние нотариального феномена в России и проследить основные закономерности существования и развития нотариального феномена применительно к трём основным типам правопонимания.

Настоящее российского нотариата, а также его неопределённое будущее заставляют современных нотариусов, одним из которых является и господин Шарафетдинов, выработать некую единую теоретическую модель функционирования нотариата в современном обществе и государстве и впоследствии воплощать её в жизнь. Книга является и абстрактным теоретико-историческим научным исследованием, и критическим анализом современного законодательства о нотариате, и, одновременно, содержит практические выводы с указанием конкретных действий, которые должен предпринять российский небюджетный нотариат для выживания и развития в условиях современности. Но, несмотря на это, книга представляет собой единую систему, все части которой взаимосвязаны и взаимозависимы, поэтому она подлежит анализу как единое произведение, а не просто как совокупность разноплановых идей.

Первое, на что я как читатель обратил внимание, был язык, которым написано произведение. Книга в первую очередь рассчитана на учёных-юристов, занимающихся исследованием нотариата, а также практикующих нотариусов, то есть людей, которые в принципе не должны иметь философского образования. Но, несмотря на это, книга изобилует философской и социологической терминологией. Конечно, автор приводит дефиниции многих используемых им терминов, ссылается на философские словари, однако то, что читатель должен постоянно возвращаться к определениям, данным в книге, или искать их самостоятельно в словарях философских терминов, зачастую отвлекает его от содержания книги и запутывает в посторонних философских спорах, которые имеются относительно практически каждого термина. Во многих местах употребление философских терминов вполне оправдано, и замена их какими-либо аналогами приведёт к искажению смысла, тем не менее в некоторых местах можно было бы без смысловых потерь использовать юридическую или бытовую терминологию. Автор изначально позиционирует свой труд как научную работу, в противовес столь распространённой сегодня популярно-бытовой литературе о нотариате, однако многие мои знакомые, частнопрактикующие нотариусы после прочтения книги Н.Ф. Шарафетдинова жаловались на то, что философская терминология и отстранённые историко-философские экскурсы мешали им уловить основную мысль автора. Из написанного я делаю вывод, что не стоит популяризировать научные труды, адаптируя их для широких несведущих масс читателей, надо предполагать круг потенциальных читателей и выбирать язык, через который они смогут лучше понять мысль автора, ведь именно это является целью любого произведения.

Теперь, по существу произведения. Автор горячо приветствует произошедшие в начале 90-х годов реформы, которые привели к возникновению в России небюджетного нотариата латинского типа и способствовали его развитию в соответствии с провозглашёнными Конституцией принципами народовластия и правового государства. Одновременно автор обрушивается с критикой на «контрреформы» последних лет, которыми была отменена обязательность нотариального удостоверения ряда юридических действий, а также усилены позиции исполнительной власти в отношении органов нотариального самоуправления и частнопрактикующих нотариусов. Автор видит в этом шаг назад реформаторов и считает, что «контрреформы» направлены на возвращение к государственной модели нотариата, его бюрократизации и сворачиванию демократической политики в этой сфере. Но книга не сводится к простой критике позиции современного законодателя и указанию альтернатив существующей государственной политики в области нотариата. Автор предпринимает глубинное исследование не самих реформ или «контрреформ» как свершившегося факта, а стремится изучить положение нотариального феномена в тех глобальных парадигмах, которые предопределяют и будут предопределять позицию общества и государства в отношении к нотариату. Для этого избраны три глобальных типа правопонимания: позитивизм, либертаризм и юснатурализм, которые последовательно рассматриваются автором.

Изначально автор показывает диаметрально противоположные теоретические позиции позитивистского и либертарного типов правопонимания. В структуре позитивистского типа правопонимания нотариат, по мнению автора, является органом исполнительной власти в авторитарном и тоталитарном государстве со всеми присущими ему особенностями, оцененными автором как негативные. В противовес этому нотариат в либертарном типе правопонимания воплощает все высоты демократических достижений ведущих западных держав в этой области, является независимым от государства «публично-правовым правозащитным и правоприменительным институтом». Таким образом, перед нами предстаёт классический и столь актуальный во всех областях жизни общества спор о том, что же лучше: демократия или авторитаризм? Уже из беглого прочтения ясно, что автор придерживается наиболее популярной в современной социальной науке и философии позиции о превосходстве демократического строя над тоталитарным. В соответствии с этим и положение нотариата при либерализме значительно лучше для нотариата, а соответственно, и для общества, чем при юридическом позитивизме (легизме). В теории эти споры решены уже давно, и превосходство демократического правопорядка перед тоталитарным в настоящее время может оспаривать или закостеневший ретроград, или просто недалёкий человек. Позиция автора такова, что с ней просто невозможно не согласиться, но это происходит именно в силу её предельной абстрактности как в отношении тезиса, так и аргументов. Автор в отношении позитивизма использует термины, которые последние 200 лет имеют социально-негативную окрас-
ку (бюрократия, авторитаризм, тоталитаризм, государственный произвол и т.д.), и противопоставляет им социально-позитивные эпитеты, характеризующие либерализм (свобода, права человека, независимость, демократия и т.д.). Вывод читателя, видящего одни эти эпитеты, уже сделан (какой читатель не знает, что демократия – это «хорошо», а тоталитаризм – это «плохо»?). Одновременно автор представил очень мало конкретных практических различий между двумя типами понимания нотариального феномена для граждан, которые прибегают к услугам нотариуса. Отсутствуют практические примеры особенностей конкретных нотариальных действий в различных типах его функционирования, несмотря на то, что в нашей стране были реализованы и та, и другая модель, и таких примеров должно быть много.

Одновременно, по моему мнению, термин «позитивизм» использован автором не совсем удачно. В начале соответствующей главы
Н.Ф. Шарафетдинов отсылает нас к дефиниции позитивизма и его историческому развитию, как философской теории, но из этого историко-философского экскурса совершенно не следует то, что позитивизм в политической и правовой сферах воплощается в форме авторитаризма или государственного произвола. Позитивизм утверждает тождество права и закона, утверждая, что право – это то, что установлено государством, а также отрицает наличие метафизических естественных прав, имеющих божественное, природное или иное ирреальное происхождение. Но это не в коем случае не означает, что государство, воля которого является правом, должно быть авторитарным или тоталитарным. Оно вполне может быть демократическим. Большинство теоретиков позитивизма и неопозитивизма придерживались демократических позиций в политике и не были сторонниками тоталитаризма. Источником государственной власти при демократическом режиме является воля народа, а значит, государство лишь закрепляет волю народа, превращая её в право. Не хочется обвинять уважаемого автора в анархизме, однако он, хотя и не высказывает этого прямо, но, подразумевает, что государство и государственная власть всегда есть зло и произвол. По моему мнению, позитивизм не является противоположностью либерализма. Эти термины относятся к совершенно разным правовым, политическим и философским конструкциям и могут как совпадать (демократическое, либеральное государство, которое базируется на теории общественного договора, а не на теории естественных прав), так и не совпадать (тоталитарное государство, базирующееся на позитивизме).

По моему мнению, в концепции естественных прав заложено намного больше потенциала для авторитаризма, так как должен решиться вопрос о том, какие же права и обязанности являются естественными, и в чём же источник их естества. А на этот вопрос у каждого человека своё мнение, а потому личность или организация, узурпирующие право толковать, что является естественным, а что нет, обретают неограниченную власть (например, католическая церковь в Средние века, монополизировавшая в Западной Европе право толковать волю Бога, которая и считалась источником естественности, и связанные с этим произволы в лице продаж индульгенций, инквизиции и кровавых войн с «неверными»). Не будем вдаваться дальше в теоретические дискуссии, ибо они бесконечны и абстрактны. Автору, по моему мнению, как практикующему нотариусу города Москвы, следовало бы уделить больше внимания практической стороне дела и показать на простом примере различие функционирования нотариата в этих диаметрально противоположных типах правопонимания. Например, взять процесс составления нотариусом доверенности для гражданина Иванова и рассмотреть этот процесс в двух моделях функционирования нотариата. Для гражданина Иванова ничего не изменится, если прочитать ему лекцию на тему того, что в одном случае он прибегает к услугам бюрократизированного органа исполнительной власти авторитарного государства, а в другом он обращается к «публично-правовому правозащитному и правоприменительному институту» правового государства. Необходимо указать на практические различия именно для нашего гр. Иванова, почему он должен предпочесть нотариат небюджетный, свободный, нотариату государственному, бюрократическому. Я не призываю автора к популяризации его работы, она изначально направлена на рассмотрение в большей степени научных и философских проблем, но если мы живём в демократическом государстве, где всё определяет воля народа, то именно оттого, насколько выгоднее для гражданина Иванова и миллиона таких же, как он, будет обратиться к частнопрактикующему, а не государственному нотариусу, будет зависеть дальнейшая судьба нотариата в нашей стране. Господин Шарафетдинов же предпочитает искать обосновавшихся на верхушках власти врагов и «гонителей» нотариата (правящий класс, бюрократия и т.д.), чья злая воля мешает нормальному развитию нотариата, стремясь к его возвращению в рамки бюрократизированного органа исполнительной власти.

Наиболее интересной главой книги является именно та, где автор рассматривает положение нотариального феномена в юснатуралистичном типе правопонимания, которое сам автор предпочитает двум предыдущим. Под юснатурализмом понимается естественное право, причём источником естественности, по мнению автора, является воля Бога, понимаемого как Творца всего сущего. Причём автор апеллирует не к какой-то одной конкретной религии, а пытается представить свои выводы о нотариальном феномене как об институте, объединяющем различные религии. Например, цитаты из Корана перекликаются с евангелиевской Нагорной проповедью и т.д. Нотариат в соответствии с теоюсологическим (юснатуралистическим) типом правопонимания является богоустановленным и богоугодным институтом. В подтверждение этого приводится отрывок из Корана о писце, который должен составлять договор по справедливости и не должен отказываться писать. Толкования Корана позволяют сделать вывод, что этот писец есть нотариус. Из этого автор делает вывод о том, что нотариат, будучи упомянутым в Божественном Откровении, является богоустановленным и богоугодным институтом. Такое утверждение, казалось бы, полностью снимает весь предшествующий спор между либертарным и позитивистским типами правопонимания. Нотариальный феномен уповает на волю Господа и подчинён ей, а значит, вопросы о земной организации и формах деятельности нотариата становятся несущественными, отходят на второй план. Но автор из божественной природы нотариата делает некоторые весьма спорные выводы. В частности, он утверждает, что нотариат независим от «земных феноменов – государства, общества, индивида...». Но если автор придерживается теологической концепции в отношении нотариата, то почему же он так непоследователен по отношению к другим феноменам? Ведь в Библии есть немало упоминаний о государстве как об институте, который имеет божественное происхождение: «Закон дал нам Моисей, наследие обществу Иакова». К тому же большинство теологов выдвигали теорию божественного происхождения государства, например, Фома Аквинский (на которого, кстати, ссылается и автор книги) утверждал, что процесс возникновения государства аналогичен процессу сотворения Богом мира, а Божественный разум лежит в основе всей природы, общества, мирового порядка и каждого отдельного государства. Один из классиков немецкого идеализма – Гегель определял государства как «шествие Бога по земле». Это показывает, что оснований для того, чтобы причислять нотариат к божественному, а государство – к земному, по крайней мере, в теологии нет. И если государство, как и общество, является богоустановленным и богоугодным институтом, то исчезает юридико-политической конфликт между свободой общества и произволом государства, всё является божьей волей, а значит, нотариат может быть как государственным, так и небюджетным, в любом случае он сможет осуществлять возложенную на него божественную миссию. Автор же утверждает на основании того факта, что в Коране имеется положительное упоминание о нотариате, что всякая антинотариальная политика государства является одновременно и антибожественной, что государство – «земное», а нотариат – «божественное».

Нотариат, который в своём произведении представляет уважаемый Н.Ф. Шарафетдинов, с лёгкостью подмечает соринки в глазах своих мнимых врагов и «гонителей», однако собственные глаза остаются для него тайной, покрытой мраком. Если принять во внимание предыдущие аргументы о том, что государство также является богоустановленным и богоугодным институтом, то воля государства – выражение божественной воли, а значит, нотариат должен с христианским смирением и покорностью принять на себя испытания, ниспосланные ему Всевышним, а не впадать в гордыню, считая себя единственным и любимейшим детищем Бога, ища источники своих бед в действиях безбожного и злого государства.

Автор утверждает о дуалистичной природе нотариального феномена, которая проявляется в том, что нотариат воплощает в себе как реальную (земную, феноменальную), так и ирреальную (метафизическую) сущности. В качестве примера он приводит такое нотариальное действие, как завещание гражданином своего имущества на случай смерти: «Метафизический дуализм Нотариального феномена особенно ясно проявляется в деятельности нотариуса в сфере наследственных отношений... нотариус, по существу, совершает нотариальные действия ("таинство") на границе между посюсторонней и потусторонней жизнями». Нотариус по представлению автора является в данном случае чем-то в роде адвоката умершего, то есть исполняет волю того, кто сам уже находится на том свете, что особенно ярко проявляется в судебных процессах по оспариванию завещания. Основываясь на этом, автор утверждает, что нотариальные процедуры обладают метафизически-сакральным качеством. Не знаю, насколько оправдано употребление в данном случае термина «таинство» и есть ли в этом сакральный смысл, так как, по моему мнению, завещание является формальным актом, при составлении которого воля и волеизъявление завещателя могут не совпадать (например, оно может быть составлено под угрозой или быть следствием обмана кого-либо из предполагаемых наследников), а также после составления завещания воля наследодателя может измениться на диаметрально противоположную, но он может просто не успеть изменить своё завещание. В обоих этих случаях нотариус не выполняет никакой сакральной роли, не выясняет обстоятельств личной жизни гражданина, доискиваясь до его истинной воли, а просто проверяет соблюдение ряда формальных критериев: в здравом уме; в трезвой памяти; завещание подписано в присутствии свидетелей; завещание не отменялось. В вышеуказанных случаях нотариус, защищающий в суде позицию, выраженную в завещании, защищает формальный документ, который может не соответствовать, а зачастую и противоречит истинной воле наследодателя на момент смерти, даже не сознавая этого, то есть не делая сознательного выбора в пользу зла.

Критикуя отношение современного законодателя к нотариату, автор, в частности, относит к негативным те законодательные положения, которые отменяют обязательность нотариального удостоверения сделок с недвижимостью, землёй, договора ипотеки и т.д. В этом я вижу противоречие его позиции, так как он же неоднократно ссылается на Библию в отношении свободы воли и выбора человека, пишет об индетерминизме: «Создателю нужны свободные в выборе веры личности, а не рабы. Господь не оказывает никакого давления на человеческую свободу...» и т.д. Отмена обязательности нотариального удостоверения вышеуказанных юридических действий является снятием принуждения граждан, но одновременно не устанавливается запрета на нотариальное удостоверение того же договора ипотеки или отчуждения недвижимости. Граждане имеют свободу выбора в вопросе обращения к нотариусу, что соответствует теологической концепции свободы воли индивида. Если развивать позицию автора дальше, то нотариат как богоустановленный и богоугодный институт не нуждается в каком-либо мандате от «земного» государства, а значит, законодательно закреплённая обязанность совершения всех нотариальных действий должна быть отменена, как произвол, ограничивающий свободу воли граждан. Государство не может принудить граждан ходить или не ходить в Церковь, так как это дело только Бога и верующих в него, также абсурдно государственное («земное») принуждение граждан к совершению ряда юридических действий исключительно посредством частнопрактикующего нотариата, который, по мнению автора, является «Создателем мира, добра и любви; обеспечивает возможность жизни человека по законам, установленным Богом, помогая блаженной жизни души человека в потустороннем мире». Нельзя принуждать людей к выбору «добра», которым, по мнению автора, является нотариат, только свободный человек несёт ответственность за свои поступки.

Автор в сделанных им выводах пытается совместить несовместимое: обеспечить нотариат всеми благами земной жизни (установить обязанность совершения большинства сделок посредством частнопрактикующих нотариусов, ослабить административный контроль со стороны государственных органов и т.д.) и одновременно признать его божественным институтом, независимым от земных феноменов. Нотариус должен быть неприкасаемым, как мистически-сакральная фигура, но одновременно не должен жить «постом и молитвами» (автор, например, критически замечает, что установленный размер государственной пошлины не соответствует сложности работы нотариуса). Автор пишет о том, что нотариат предназначен для реализации правовой свободы и одновременно настаивает на необходимости установления государственной обязанности посещения нотариуса и установления государством же большего размера взыскиваемой государственной пошлины с граждан.
В Писании сказано: «Никто не может служить двум господам: ибо или одного будет ненавидеть, а другого любить; или одному станет усердствовать, а о другом нерадеть. Не можете служить Богу и маммоне» (Мф 6:24).

Так что приходится выбирать: или нотариат является земным феноменом и руководствуется в своей деятельности законами общества и государства, в которых он существует, или же является метафизически-сакральным институтом, который подчиняется лишь истинному праву, основанному на Божьей воле, и независим от земных установлений. В первом случае вряд ли стоит искать каких-то конкретных злодеев и губителей нотариата, надо объективно посмотреть на себя и понять, насколько нужны народу, который в соответствии с демократической парадигмой является источником законов, те или иные нотариальные действия. Добро всегда возвращается тому, кто его сделал, а значит, если нотариусы своими делами (а не красивыми и умными словами) докажут обществу свою полезность (а не абстрактную теоюсологическую ценность), то и отношение к ним общества станет намного лучше. Народ, поняв, что нотариальное удостоверение договоров, связанных с землёй и недвижимостью, даёт дополнительные гарантии от махинаций, по сравнению с простой письменной формой, добровольно пойдёт заключать такие договоры к нотариусам, и если это окажется действительно выгодным, то законодатель вскоре пересмотрит свои позиции, и нотариат будет награждён по делам его. Во втором случае автор предлагает молиться Всевышнему о том, «что Он вразумит земных гонителей Нотариального феномена, не ведающих, что они творят».

Работа Н.Ф. Шарафетдинова, несомненно, имеет большую философскую, юридическую и теологическую ценность, что выгодно отличает её от большинства научно-популярных, однообразных статей, посвящённых нотариату, столь распространённых в последнее время. Открытие автора относительно упоминаний о нотариате в Коране очень важно и подтверждает историческую и социальную ценность нотариального феномена, который благодаря божественному благословению существует тысячи лет. Одновременно в Божественном Откровении содержатся упоминания о многих других земных феноменах и решать, какой из них более, а какой менее божественен, на мой взгляд, абсурдно и бессмысленно. Однако использование выводов автора в качестве модели функционирования нотариата в современном российском обществе вряд ли приведёт к желаемому результату – усилению позиций нотариата в обществе и государстве. Автор предлагает проведение ряда внутрироссийских и международных конференций по вопросам выработки единой научной позиции относительно нотариального феномена, закрепления нотариального права как науки и отрасли права. Как мне кажется, никакие конференции не решат столь актуального вопроса относительно современного положения нотариата в России. Практикующие нотариусы должны своей работой показать высокий профессионализм и полезность для общества, учёные должны пробуждать интерес к нотариату глубокими и интересными научными исследованиями. Если же нотариусы уверуют в свою уникальность и богоизбранность, по сравнению со всеми остальными, то они вскоре превратятся в закрытую, возгордившуюся, замкнувшуюся на себе касту, которая будет вместо своих прямых обязанностей собираться на форумы и конференции, пытаясь посредством пылких речей с трибун доказать свою значимость. Скорее всего, нотариат в таком случае будет всё дальше отделяться от «земного» общества, улетая в заоблачные дали трансцендентного и его действия, как это не прискорбно звучит, будут переданы законодателем самым обычным органам исполнительной власти, которые не будут мнить себя богоизбранными, а просто будут делать своё дело, помогая современному российскому обществу в построении правового государства. Воздаётся не по словам, а по делам.


Вернуться


© Федеральная нотариальная палата, 2006-2012

Пишите нам:info@notariat.ru Web-редактору: web@notariat.ru

Разработка сайта и дизайн «ИнфоДизайн» © 2006
Rambler's Top100