Официальный сайт небюджетного нотариата Российской Федерации
 Главная
Информбюро
Нотариат
ФНП
Теория и практика
Нотариальный вестник
Гостиная
Избранное
 
Архив

Правовое значение и роль нотариальной практики

24.09.2007

Е.Г. Комиссарова, доктор юридических наук, профессор кафедры гражданско-правовых дисциплин Тюменского юридического института МВД РФ

 

Присоединение Российской Федерации к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г.1 (далее – Конвенция) –
событие огромной важности для нашей страны. Значимость данной Конвенции не только в том, что её положения становятся частью правовой системы России, сколько в том, что отныне любые внутригосударственные и международные формы защиты прав обретают для граждан реальную доступность. В числе таких доступных институтов – институт нотариата, чей потенциал наиболее важен при осуществлении им превентивной и профилактической функций.

О нотариате как об одном из эффективных правовых механизмов, обеспечивающих охрану имущественных и личных неимущественных прав, заговорили лишь в последние годы, после принятия Основ законодательства РФ о нотариате (далее – Основы) и ряда других нормативных актов2, а также образования сообщества нотариусов – Федеральной нотариальной палаты3. С этими процессами связано второе рождение российского нотариата, благодаря которому за последние несколько лет нотариат занял достойное место в правовой системе России4. Однако перемещение института нотариата с «обочины» юридической практики ближе к её центру привело к тому, что нотариат стал ещё и объектом полемики. Дискуссия о роли и месте нотариата в системе гражданской юрисдикции и правовой системе России обнаружила отсутствие более или менее целостной концепции развития нотариата. Не всё в этой сфере оказалось адекватным складывающимся отношениям гражданского оборота. В этом контексте можно говорить о не всегда оправданном консерватизме нотариальных процедур, рассогласованности положений нотариального законодательства с нотариальными правилами, содержащимися в других законодательных актах, размытости функций нотариата среди других органов и ином, чему в немалой степени способствует недостаточная концептуальная ясность ряда правовых норм о нотариате в момент их принятия. Кроме законодательных проблем, есть и проблемы доктринального свойства. Так, не сложилось единого мнения по вопросу о природе правового статуса нотариата, его месте в механизме правового регулирования и правоприменения, а также о роли правил совершения нотариальных действий в реализации положений норм материального права. Несмотря на наличие отдельных дискуссионных, не до конца юридически выверенных норм о нотариате, он признаётся частью правоохранительной системы, которой в структуре правоприменительного механизма отведено место звена, призванного к публичному удостоверению юридических фактов и обеспечению содействия адресатам частноправовых норм в осуществлении (использовании, исполнении и соблюдении) их предписаний.

В настоящей статье речь пойдёт ещё об одной проблеме из области нотариальной деятельности, именуемой «нотариальная практика». Феномен этот весьма распространённый, однако есть все основания утверждать – непознанный. Но необходимость его анализа связана ещё с двумя моментами. Первый состоит в том, что, по мнению автора настоящей статьи, в данной сфере юридической деятельности присутствует серьёзная правовая неопределённость. Второй момент связан с желанием привлечь внимание учёных и практиков к обсуждению этой проблемы в надежде на то будущее, когда надлежаще обобщённая нотариальная практика будет влиять на совершенствование законодательства. Пока же в обыденном значении нотариальная практика – это всего лишь опыт практической деятельности нотариусов конкретного нотариального округа по применению правовых норм.

В странах латинского нотариата нотариус выступает как беспристрастный и независимый арбитр, играющий роль предупредительного правосудия, позволяющего избавить суды и другие государственные органы от появления конфликтов. Имеется в виду высокая экономичность разгрузки судов от дел бесспорного характера, которые могут быть разрешены в рамках нотариального производства. Отсюда расхожее и уже привычное: «споры породили судей, нежелание спорить – нотариусов». В этом изречении заложена идея особой социальной ценности нотариата, обеспечивающего защиту прав участников гражданского оборота, когда «они побеждают не борясь». Между тем, как показывает статистика, достаточно часто граждане и юридические лица, для обеспечения прав и защиты законных интересов которых существует институт нотариата, сталкиваются с отказом в совершении нотариальных действий не столько со ссылкой на конкретную норму закона, сколько со ссылкой на «сложившуюся нотариальную практику». При этом отказ нередко носит формальный характер, т.к. имеющиеся документы позволяют действие совершить. Но нотариус строг: будет решение суда, которым отказ будет признан незаконным, тогда действие совершу. Подобный субъективизм в значительной степени нейтрализует эффект нотариальной деятельности как института медиации, направленного на внесудебный способ разрешения конфликта между участниками гражданского оборота, и создаёт парадоксальную ситуацию. С одной стороны, гарантированная институтом нотариата юридическая безопасность правоустанавливающих документов помогает заинтересованному лицу избежать возможных судебных процедур, а с другой стороны, визит к нотариусу нередко становится начальным этапом «хождения по мукам» – то есть по судам – для заинтересованного лица, обратившегося к нотариусу. И, надо сказать, в немалой степени этому способствует нотариальная практика, часто складывающаяся в угоду конституционному принципу универсальной подведомственности дел суду (ст. 46 Конституции РФ), когда любой спор может быть передан на его разрешение. Нет никаких оснований ставить под сомнение сам принцип, вопрос вызывает его соотношение с таким неизвестным законодательству феноменом, как «нотариальная практика».

Само понятие «нотариальная практика» допустимо рассматривать в двух значениях. В первом, широком, смысле она рассматривается как синоним нотариальной деятельности в целом. Это тот вид предметно-практической деятельности, результаты которой объективируются в конкретных нотариальных действиях. Во втором, более узком – это выработанные в ходе нотариальной деятельности правила, указания, обладающие некоторой степенью обобщенности. Именно со вторым, узким понятием нотариальной практики автор связывает заявленную в названии статьи проблему, стремясь ответить на вопрос о том, может ли этот феномен, не обладая свойством общеобязательности, рассматриваться в строго юридическом значении.

Нотариальная практика, как и судебная, является разновидностью юридической практики. Известно, что феномен судебной практики подвергнут тщательному и всестороннему исследованию как советскими, так и современными российскими авторами5. Необходимая методология обобщения судебной практики сегодня отсутствует. Можно говорить лишь о существующих традициях выработки разъяснений. Они таковы. В преддверии принятия Пленумом Верховного Суда Российской Федерации постановлений, обобщающих судебную практику по конкретной категории дел, проводится работа по изучению данных судебной статистики и сбору необходимых материалов как непосредственно в Верховном Суде, так и в нижестоящих судах с выездом на места судей Верховного Суда РФ. При этом акцентируется внимание на возникающих у судов вопросах по применению законодательства и на ошибках, допускаемых при разрешении конкретной категории дел. Полученные материалы обобщаются, на основе чего с привлечением специалистов различных ведомств, а также учёных-правоведов разрабатывается первоначальный вариант проекта постановления Пленума Верховного Суда РФ. Далее проект рассылается в нижестоящие суды для получения отзывов на него. Кроме того, он обсуждается в судебных коллегиях Верховного Суда Российской Федерации, а также на заседании Научно-консультативного совета при Верховном Суде РФ, после чего он дорабатывается с учётом поступивших поправок.

Несмотря на то, что в юридической литературе высказываются различные и достаточно противоречивые взгляды на понятие и социальное назначение судебной практики, существующие проблемы её систематизации, опубликования и создания базы данных такой практики, анализ российской правовой системы позволяет сделать вывод о том, что судебная практика уже является источником права и выступает вспомогательным элементом в правоприменении поправок6.

Понятие «нотариальная практика» в действующем законодательстве отсутствует, нет его и в многочисленной учебной литературе (этот пласт литературы является в данном случае наиболее показательным). Не определён орган, изучающий и обобщающий такую практику, не существует и методов её обобщения, а отсюда и её место в процессе реализации правовых предписаний неизвестно. Однако de facto она постоянно присутствует в нотариальной деятельности во втором – узком значении. Именно поэтому автор считает, что умолчание о проблеме является не самым лучшим способом её решения. Причина ещё и в том, что пределы колебаний такой практики значительны. Так, нотариусы нередко отказывают в выдаче свидетельства о праве на наследство по завещанию, основывая свой отказ на том, что содержащиеся в завещании числа и сроки не обозначены словами, завещание имеет описки, другие незначительные нарушения порядка его составления (абз. 2 ст. 45 Основ). Между тем если из имеющегося текста завещания очевидно, что указанные недостатки не влияют на понимание волеизъявления завещателя, на установление даты, места совершения завещания и других юридически значимых фактов, то оснований для отказа нет. Но такова нотариальная практика – раз завещание имеет «дефект», то заинтересованное лицо должно обращаться в суд, который должен подтвердить, что завещание составлено ясно и недвусмысленно, допущенные при составлении завещания нарушения не содержат оснований, предусмотренных законом для признания сделки недействительной. Кто оценит последствия такой практики, складывающейся явно не в пользу наследников, по сути несущих ответственность за служебные упущения должностных лиц, участвовавших в составлении завещания и вынужденных проходить все тяготы судебной процедуры, окончательно теряя веру в законодательство и тех, кто его применяет?

Нельзя отрицать тот факт, что спорность отношений гражданского оборота ещё достаточно высока и нередко является естественной предпосылкой для превращения бесспорного факта в спорный. В этом случае вопрос о роли и месте нотариальной практики не встаёт по той причине, что обнаружившаяся спорность является безусловным отказом к совершению нотариального действия с последующим переходом отношений в судебную компетенцию. Конечно, не эти основания для отказа стали поводом для написания настоящей статьи.

Публично-правовой характер организации нотариата и деятельности нотариуса проявляется не только в том, что каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. Важно ещё и то, что согласно законодательству нотариальная деятельность по оказанию юридической помощи гражданам и юридическим лицам строится на едином стандарте нотариальной работы, которым руководствуется любой нотариус России. Каждое лицо на всей территории Российской Федерации вправе обратиться к нотариусу на основе единых правил, что обеспечивает признание и защиту прав, основанных на нотариальных документах. Однако тормозом на пути защиты этих прав может стать неоднородная нотариальная практика. При этом поводом для колебаний такой практики могут быть и являются не только несоответствие законодательству документов, требуемых для совершения нотариальных действий или отсутствие их исчерпывающего перечня, но и более серьёзные основания.

Федеральная нотариальная палата ежегодно проводит обзор вопросов правоприменительной практики, давая при этом собственные заключения7. Обобщает результаты судебной практики по наследственным делам Центр нотариальных исследований, методические рекомендации дают органы юстиции. Но все эти документы носят лишь рекомендательный характер – об общеобязательности заключений и рекомендаций, выдаваемых в подобных случаях, по понятным причинам, речи не идёт. Однако факт их существования без законодательного определения роли этих документов в практической деятельности нотариуса даёт последнему основания толковать правила и обобщения, заложенные в них, в зависимости от ситуаций, негласно «разрешая» нотариусам самостоятельно выдвигать требования к участникам нотариального процесса.

Знание правоприменительной практики для современного юриста – это критерий профессионализма, поскольку речь идёт о спорных, неурегулированных законодателем вопросах. Тем не менее имеется в виду тот вид практики, которая в установленном порядке обобщается и доводится до сведения субъектов правоприменения и правореализации. Все знают, что органа, обобщающего нотариальную практику, нет, а значит, и нет того легального навигатора, кроме закона, которым обязан руководствоваться нотариус.

Известно, что действующее законодательство о нотариате позволило не только зародиться частному нотариату, но и успешно закрепиться на позициях, занятых во времена Советского Союза государственными нотариальными конторами. «В результате нотариусы в России из государственных служащих с минимальным должностным окладом превратились в людей свободной профессии с высоким годовым доходом»8. Но переход на небюджетную основу в России не повлёк за собой оправданных шагов по совершенствованию нотариальной процедуры, которая в целом осталась прежней. В этом смысле осуществление нотариальной деятельности нередко носит технический характер, не способствуя реальному достижению заинтересованными лицами желаемых правовых последствий, а лишь придавая их действиям некий формально-законный и официальный вид. Иногда бывает сложно определить истинный характер отношений нотариуса и лица, обратившегося за совершением нотариального действия, в связи с чем возникают противоречия в их оценке. Однако у нотариуса в этом случае всегда есть дополнительный аргумент в виде «сложившейся нотариальной практики». Присовокупив такой аргумент к иным правовым средствам, обеспечивающим выполнение публично-правовых функций нотариата (консерватизм нотариальной деятельности, осторожность, медлительность в действиях нотариусов, строгая процедурная техничность их действий), нотариус оказывается всегда убедительнее.

Между тем черты профессионального менталитета нотариуса с его ритуальным, даже обрядовым характером не должны вступать в противоречие с реальным потенциалом нотариата, чья роль при соотношении с судом всегда выгодно подчеркивается из-за большей доступности нотариальных услуг. Негласно допуская нотариальную практику в процесс правоприменения при совершении нотариальных действий, мы тем самым обрекаем получателей таких услуг на непредсказуемость, а главное – на незащищённость. И связано это с тем, что данная практика по понятным причинам больше ассоциируется с привычками, деловыми обычаями нотариальной деятельности, а не как надлежаще формализованный, кодифицированный набор обязательных правил для нотариусов. Являясь «вещью в себе», которую можно постигнуть лишь интуитивно без какой-либо возможности формализации, она, конечно, не выступает в том значении, в каком присутствует практика в сфере судебной юрисдикции.

Перспективы развития нотариата предполагается определить в Федеральном законе «Об организации нотариата и нотариальной деятельности»9. Но ознакомление с проектом позволяет признать, что, как и при принятии в 1993 г. Основ, потенциал законодателя снова оказывается в большей степени ориентированным на статус российского нотариуса в обществе, его соответствие европейским традициям, нежели на содержательное отражение нотариального производства как системы юридически значимых действий. Может быть, в этом контексте следует обратить внимание на Францию, где наряду с совершенным Гражданским кодексом создано профессиональное нотариальное право, на основе которого действуют юристы высокого класса – нотариусы10.

Представляется, что процедуры нотариальной деятельности должны быть продуманы более детально, что позволит в их рамках выявлять истинную волю сторон при осуществлении нотариусом его публично-правовых функций. Это позволит говорить о нотариальной практике лишь в широком значении как синониме деятельности нотариальной, а не как о путеводителе для нотариуса в процессе применения правовых норм. Поэтому процедурные составляющие отношений нотариуса и других участников нотариального производства должны быть прописаны более точно. В этом следует видеть правовые возможности усовершенствования нотариальных процедур, развития гарантий нотариальной деятельности, усиления публично-правового начала нотариата. Иной подход может утвердить жизнеспособность нотариальной практики в узком, не правовом значении, что способно принести негативный эффект в виде формирования недоверия к нотариату, позитивный потенциал которого в условиях современного экономического оборота был и остаётся весьма значительным.

 

1 СЗ РФ. – 1998. – № 36. – Ст. 4467.

2 Основы законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. // Ведомости СНД и ВС РФ. – 1993. – № 10. – Ст. 357; Профессиональный кодекс нотариусов Российской Федерации. Утв. Постановлением собрания представителей нотариальных палат субъектов Российской  Федерации 18 апреля 2001 г.
№ 10; Приказ Министерства юстиции РФ от 15 марта 2000 г. № 91 «Об утверждении Методических рекомендаций по совершению отдельных видов нотариальных действий нотариусами Российской Федерации» // Бюл. Министерства юстиции РФ. – 2000. – № 4.

3 Устав Федеральной нотариальной палаты, утв. на Учредительной конференции представителей региональных нотариальных палат 22 сентября 1993 г. // Нотариус. – 1996. – № 1. – С. 64–66.

4 До 1917 г. правовое положение нотариата регулировалось Положением о нотариальной части Российской империи, принятом одновременно с Судебными уставами. Нотариусы при этом состояли при соответствующих окружных судах, выполняя свои функции. С 1917 до 1993 г. нотариат носил полностью государственный характер и являлся частью государственных органов. Поэтому наша страна не входила в систему латинского нотариата, объединяющего только свободные нотариаты. При этом организационно в разные периоды советской истории нотариат входил либо в систему органов юстиции либо судов, когда функции руководства нотариатом выполняли областные и соответствующие им суды. После принятия Основ законодательства РФ о нотариате нотариусы приобрели возможность осуществлять публично-правовые функции в условиях, приближённых к мировым стандартам, выступая как независимые и несущие вместе с тем полную ответственность за свои действия юристы. Нотариусы в настоящее время не входят в систему органов исполнительной власти и не являются должностными лицами или государственными, муниципальными служащими.

5 Братусь С.Н., Венгеров А.Б. Понятие, содержание и форма судебной практики. – М., 1975; Долженко А.Н., Резников В.Б., Хохлова Н.Н. Судебная практика по гражданским делам. – М., 2001; Коростелкина О.Н. Судебная практика и судебный прецедент в системе источников российского права: Дис. канд. юрид. наук. –
М., 2005; Войтович Е.П. Судебная практика в механизме гражданско-правового регулирования: Дис. ...канд. юрид. наук. – М., 2006. – С. 167 и др.

6 Методика обобщения судебной практики / Сб. под ред. М.А. Шапкина. – М.: Юрид. лит. 1976; Карташов В.Н. Методика изучения и обобщения юридической практики: Учебное пособие. – Ярославль, 1989; Демидов В.В. О роли и значении постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации // Бюллетень Верховного Суда РФ. – 1998. – № 6 и др.

7 См.: Обзор вопросов правоприменительной практики об оформлении прав на недвижимое имущество в долевую собственность за 2001 г. // Нотариальный вестникъ. – 2002. – № 3.

8 Щенникова Л.В. Гражданское законодательство и нотариат в России: проблемы соответствия // Законодательство. – 2002. – № 11.

9 Электронный ресурс. Режим доступа: [http://www.notariat.ru/project].

10 Как отмечает Л.В. Щенникова, под профессиональным нотариальным правом французская доктрина понимает совокупность норм, которые применяются в отношении самих нотариусов при исполнении ими своих обязанностей, прежде всего по удостоверению сделок и по другим взаимоотношениям с клиентами // Указ. раб. С. 16.


Вернуться


© Федеральная нотариальная палата, 2006-2012

Пишите нам:info@notariat.ru Web-редактору: web@notariat.ru

Разработка сайта и дизайн «ИнфоДизайн» © 2006
Rambler's Top100